Apelação Cível Nº 1004433-34.2021.4.01.3814/MG
RELATOR: Desembargador Federal KLAUS KUSCHEL
RELATÓRIO
A União Federal propôs Ação de Improbidade Administrativa em face de E. S. F., N. D. S. P., C & S Contabilidade Ltda. - ME, Reboques Vale do Aço Ltda., Ação Evangélica de Amparo aos Necessitados de Ipatinga e Associação da Família Ativa Fabricianense, imputando-lhes a prática de atos de improbidade administrativa que teriam resultado em enriquecimento ilícito e violação aos princípios da Administração Pública, nos termos do art. 9º, inciso I, e do art. 11, caput, ambos da Lei nº 8.429/1992.
Conforme narra a petição inicial ()), em 06/04/2015, a Receita Federal do Brasil, por meio do Parecer COGER/ESCOR06 nº 003/2017, apurou que: a) dos 2.458 atendimentos a contribuintes pessoas físicas realizados em 2015 pela então servidora Edna, 748 teriam sido efetuados sem a devida apresentação de senha, correspondendo a 30,45% dos atendimentos, em afronta às formalidades exigidas; b) haveria indícios de sincronia entre as funções exercidas por Edna na Receita Federal e as atividades da empresa C & S Contabilidade Ltda. – ME, inscrita no CNPJ nº 11.419.857/0001-67; c) a servidora teria, indevidamente, promovido a redução dos rendimentos tributáveis originalmente declarados por contribuintes e emitido certidões para pessoas jurídicas entre 2014 e 2015, embora tais atos não estivessem entre suas atribuições legais; d) após a conclusão das investigações, foi identificada variação patrimonial sem origem comprovada, no valor de R$ 22.784,07, entre 2013 e 2015, caracterizando suposto enriquecimento ilícito; além disso, três das certidões emitidas apresentavam pendências impeditivas à sua liberação, referentes à Ação Evangélica de Amparo aos Necessitados, à Associação da Família Ativa Fabricianense e à Reboques Vale do Aço Ltda.; e) Edna teria se valido de seu cargo público para beneficiar-se e beneficiar terceiros, em afronta ao art. 117, IX, da Lei nº 8.112/1990, incidindo, assim, nas hipóteses previstas nos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992.
Proferida sentença () em 30/05/2023, o Juízo da 2ª Vara Federal Cível e Criminal da Subseção Judiciária de Ipatinga/MG julgou improcedentes os pedidos formulados, extinguindo o feito com resolução de mérito.
Inconformada, a União interpôs apelação (), alegando, em síntese: a) o juízo a quo iniciou a fundamentação da sentença reconhecendo a aplicabilidade da Lei nº 14.230/2021 sem prévia oitiva das partes quanto à incidência da nova norma e seus efeitos no caso concreto; b) quanto ao dolo, sustenta que a ausência de reiteração na conduta não afasta a caracterização do enriquecimento ilícito, uma vez que houve, de fato, pagamentos à ex-servidora, que teria se utilizado de sua função na Receita Federal para auferir vantagens indevidas das empresas demandadas.
O Ministério Público Federal, por sua vez, em apelação própria (), sustentou, em síntese: a) as provas constantes dos autos demonstram que a servidora valeu-se de sua função de auxiliar operacional na Receita Federal do Brasil para obter proveito próprio e beneficiar os demais requeridos; b) o servidor público que solicita empréstimo a cidadão que dele recebe algum tipo de favorecimento pratica ato ímprobo equiparável ao daquele que exige vantagem, sendo irrelevante a denominação do valor como "empréstimo", pois configurada está a vantagem ilícita; c) quanto ao elemento subjetivo, o conjunto probatório evidencia o dolo das requeridas E. S. F., N. D. S. P. e C & S Contabilidade Ltda., havendo troca de favores entre elas: Edna utilizava sua função e acesso à Receita Federal para favorecer o escritório de contabilidade representado por Nilcea, especialmente na situação fiscal dos clientes e na retificação de declarações de imposto de renda, recebendo, em contrapartida, valores depositados em sua conta e na de sua filha pela C & S Contabilidade; d) foi também detectada a emissão indevida de 39 Certidões Negativas de Débito para pessoas jurídicas entre 2014 e 2015, ato incompatível com as atribuições legais da servidora.
Contrarrazões apresentadas ( e ).
A Procuradoria Regional da República da 6ª Região manifestou-se pelo provimento dos recursos ().
Redistribuído o feito à minha relatoria, em 09/08/2023, por dependência ao processo de n° 1020313-62.2021.4.01.0000.
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, tratam-se de recursos de apelação interpostos pela União e pelo Ministério Público Federal em face de sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível e Criminal da Subseção Judiciária de Ipatinga-MG que, em sede de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e extinguiu o feito com resolução de mérito.
Segundo o Juízo sentenciante:
"[...] Em relação às condutas descritas na inicial que foram capituladas no artigo 11, caput, da LIA, tenho que a pretensão não pode mais ser acolhida, senão vejamos.
A Lei n. 14.230/21, além de outras profundas alterações na LIA, promoveu modificações significativas no artigo 11, que trata dos atos de improbidade administrativa que violam princípios da administração pública. Isso porque o rol de condutas tipificadas em seus incisos passou a ser taxativo.
Vejamos a atual redação do dispositivo:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000) (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014)
(Vigência)
IX - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
X - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.
Ao exigir que a conduta atentatória aos princípios amolde-se a um dos tipos descritos nos incisos, o caput do artigo 11 enuncia um rol taxativo. Assim sendo, não basta que o agente público pratique ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, exigindo-se, ainda, que sua conduta seja subsumida a algum dos incisos do artigo 11 da LIA, bem assim que apresente finalidade de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, bem como sejam indicadas as normas constitucionais, legais ou infralegais violadas, consoante parágrafos 1º e 3º do mesmo dispositivo.
Ocorre que, no caso em análise, as condutas praticadas pela servidora não se amoldam a qualquer dos incisos do artigo 11 da LIA, diante de sua novel redação, razão pela qual tenho que não há nos autos subsunção específica das condutas supostamente praticadas pela requerida E. S. F. aos atos de improbidade administrativa descritos da Lei como violadores de princípios.
Pode-se dizer, assim, que incidiu no caso sob exame verdadeira abolitio criminis, uma vez que a conduta praticada pela ré Edna, que infringiu os princípios da administração pública, não é mais prevista como ato de improbidade administrativa, o que leva ao julgamento de improcedência da demanda, no que tange à condutas descritas na inicial que são atentatórias aos princípios, nos termos do caput do artigo 11 da LIA, por manifesta atipicidade superveniente.
Tal entendimento vem recebendo acolhida na jurisprudência, conforme recentes julgados:
(...)
Nesse diapasão, em que pese as alegações trazidas pela UNIÃO, não reputo atendidos todos os pressupostos para que se caracterize o ato de improbidade administrativa, uma vez que, como descrito nos acórdãos acima colacionados, não se admite a tipicidade aberta para os atos de improbidade.
Por óbvio que o fato de não mais serem elas tipificadas como ato de improbidade administrativa não impede sua devida capitulação e sanção em outros ramos do direito sancionador, a exemplo da seara penal.
Destarte, uma vez que a vinculação ao caput do artigo 11 da LIA, isoladamente, segundo o novo regime (Lei nº 14.230/2021), não é mais suficiente para a configuração do ato de improbidade, impõe-se o reconhecimento da atipicidade superveniente da conduta, com o consequente julgamento de improcedência dos pedidos formulados na exordial, no que tange à condenação da ré E. S. F. por condutas que feriram os princípios da Administração Pública.
DOS ATOS DE IMPROBIDADE QUE CONFIGURAM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (artigo 9, I da Lei 8.492/92)
Assim dispõe o artigo 9, I, da LIA:
Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
(...)
No caso em análise, trata-se de acusação de enriquecimento ilício por parte da ré E. S. F., na condição de servidora pública da Receita Federal, na qual exercia a função de auxiliar operacional, que, aproveitando de seu acesso privilegiado a informações, garantiu a redução dos rendimentos tributáveis originalmente declarados e a emissão de certidões para pessoas jurídicas entre 2014 e 2015, sendo apurado variação de rendimento de origem não identificada, entre 2013 e 2015, na importância de R$ 22.784,07, o que caracteriza o valor mínimo de enriquecimento ilícito, apurando-se uma possível sincronia entre as atividades funcionais de EDNA com as atividades contábeis da empresa C & S Contabilidade LTDA – ME, CNPJ 11.419.857/0001-67, bem como que três certidões dentre as emitidas apresentavam pendências impeditivas à liberação, referindo-se às pessoas jurídicas AÇÃO EVANGÉLICA DE AMPARO AOS NECESSITADOS, ASSOCIAÇÃO DA FAMÍLIA ATIVA FABRICIANENSE e REBOQUES VALE DO AÇO LTDA.
Assim, defende a UNIAO ter a servidora se valido de seu cargo para proveito pessoal e de terceiro, como veda o art. 117, IX, Lei n. 8.112/1990, incidindo no arts. 9º, I, da Lei n. 8.429/92.
Os réus negam veemente as alegações, aduzindo falta de conduta ímproba, ausência de dolo, ausência de prejuízo ao erário, ausência de enriquecimento ilício e ausência de repasse pelas empresas em troca de favores ou benefícios.
Pois bem. O STJ ostenta entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10 (REsp 1261994/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 13/04/2012).
No caso, as irregularidades apontadas nessa ação civil pública foram noticiadas por meio de representação proveniente do então Delegado da Receita Federal de Coronel Fabriciano, Fernando Gomes de Oliveira, aduzindo que a servidora, durante o horário do expediente e fora dos horários de trabalho, estava utilizando as estações de trabalho da Delegacia para fazer Declarações de Imposto de Renda Pessoa física para contribuintes, bem como que a servidora emitia Certidões Negativas de Débito - CND fora do horário de trabalho e para empresas com débito ou com restrição de obrigação acessória impeditiva, no período compreendido entre 01 de outubro de 2014 e 01 de abril de 2015, o que seria indevido, com suspeita de estar o fazendo em troca de recompensas.
Todavia, entendo que as acusações à servidora não se sustentam.
Não há provas nos autos de que EDNA tenha comercializado a elaboração de Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física (DIRPF) e emissões indevidas de Certidões Negativas de Débitos (CND).
Foram colacionados aos autos diversas declarações de contribuintes atestando não ter repassado qualquer valor para que a servidora ré fizesse a transferência de sua declaração de IR, atestando, ainda, que o atendimento foi feito por meio de agendamento via internet ou por ter algum relacionamento de amizade com a servidora, a exemplo do contido às fls. 272/273 - id557695352, fls. 07 – id557695357, fl. 24/25 – id557695358, fls. 27/28 - id557695358, fl. 16/17 e 22– id557695363, fl. 32 – id557695366, fl. 35 – d557695367.
Apesar da irregularidade e da possível afronta aos Princípios que norteiam a Administração Pública, não há comprovação de enriquecimento ilício, de prejuízo ao erário ou de dolo da acusada.
No que tange à alegação de que a servidora ré emitia Certidões Negativas de Débito - CND para empresas com débito ou com restrição de obrigação acessória impeditiva, igualmente, apesar da irregularidade, o recebimento de vantagens indevidas e de coparticipação das empresas não restou comprovado.
Não há qualquer comprovação de repasse de valores à servidora Edna pelas empresas rés REBOQUES VALE DO AÇO LTDA., AÇÃO EVANGÉLICA DE AMPARO AOS NECESSITADOS DE IPATINGA e ASSOCIAÇÃO DA FAMÍLIA ATIVA FABRICIANENSE que demonstrasse algum conluio ou recebimento de vantagem mútua que configurasse ato de improbidade por enriquecimento ilícito.
Vale ressaltar que, durante todo o período investigado, foi apurada tão somente a liberação de três Certidões Negativas de Débitos – CND para contribuintes com impedimentos explicitados no Siscac, o que se aproxima muito mais uma irregularidade administrativa ou equívoco do que de ato ímprobo. Não há comprovação do dolo da servidora na liberação de referidas certidões, ainda mais quando se considera que a mesma não tinha experiência nesse ato, já que não era ela a responsável por tal função, conforme confirmado pelos testemunhos de outros servidores.
Assim, o fato de ter liberado as CNDs sem arquivar, em dossiês exigíveis nos casos, os documentos apresentados que teriam justificado as liberações, configura irregularidade e imperícia por parte da servidora, contudo não há nos autos prova segura de que houve dolo capaz de configurar ato de improbidade administrativa.
Em relação à alegação da existência de uma possível sincronia entre as atividades funcionais de EDNA com as atividades contábeis da empresa C & S Contabilidade LTDA – ME, CNPJ 11.419.857/0001-67, também não entendo ter sido comprovado.
O fato de a servidora fazer pesquisas dos supostos clientes da contabilidade em questão e logo após ser realizado retificadoras pela contabilidade, em declarações de seus clientes, ao meu ver, está dentro da normalidade do serviço prestado pela Receita Federal. Geralmente escritórios de contabilidade são muito assíduos perante a Receita Federal, e por se tratar de cidade pequena, não se mostra anormal o atendimento da servidora ao mesmo contribuinte com mais frequência.
Corroborando a ausência de prova da alegada sincronia entre as atividades funcionais de EDNA com as atividades contábeis da empresa C & S Contabilidade, a testemunha MARIA ISABEL SÉRGIO PELINSARI, que afirmou trabalhar para a C&S CONTABILIADADE desde 1993, no setor de recursos humanos, informou ir com frequência à Receita, além de afirmar nunca ter sido atendida pela servidora Edna; que não há orientação da contabilidade para procurar algum funcionário especifico da Receita Federal; afirmou que seu atendimento era feito por senha, mas que acontecia de ser atendida sem senha quando ficava pendente a entrega de documentos e com autorização do servidor da Receita que lhe atendeu; que nunca viu a Sra. Edna no escritório de contabilidade e que nunca lhe foi informado sobre promessa de emprego à senhora Edna.
Portanto, não restou comprovado qualquer prejuízo ao erado proveniente das referidas consultas ou atendimentos prestados pela servidora Edna a clientes da contabilidade mencionada.
Ao contrário, do depoimento prestado pela servidora Ana Luzia Nehmy Cavalacati, para a comissão de inquérito administrativo, retira-se que não há qualquer indício de recebimento de vantagens pela servidora ré no atendimento de pessoas e de escritórios de contabilidade, senão vejamos:
“(...) que confirma a parte do frango, mas não se recorda de ter falado sobre o caso dela trabalhar na contabilidade. Acredita que frango era frango mesmo porque é costume do local que os contribuintes levassem bolo, queijo e outros alimentos que eram compartilhados para todos os servidores (...) não se recorda o nome dos contadores. Acrescentou que tinham no mínimo dez contadores mais frequentes no CAC (...) - depoimento de Ana Luzia Nehmy Cavalacati (Analista Tributária da Receita Federal do Brasil) – fls. 09/16 - id557695374.
O servidor Marcos Vinícious Martins Soares também afirmou à comissão de inquérito administrativo que “(...)não sabe afirmar se os mesmos contribuintes que eram atendidos rotineiramente e sem senha pela Sra. Edna trabalhavam para algum escritório de contabilidade, de advocacia ou de regularização de obra (...) – fls. 28/34 - id557695374.
Ao que pese o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, Fernando Gomes de Oliveira, ter afirmado em seu depoimento perante a Comissão de inquérito administrativo que “(...) o Sr. Marcos, a Sra. Ana ou o Sr. Fred comentaram com o depoente que tinha uma história em que a Sra. Edna estava prestando serviço para uma empresa de contabilidade (...) e que, se não se engana, o Sr. Marcos lhe teria relatado que o imóvel alugado peal Sra. Edna era de propriedade de uma dona de contabilidade (...) " (fls. 42/47 - id557695374), tais alegações não se sustentam, já que tanto a servidora Ana, quanto ao servidor Marcos disserem não saber nada sobre os fatos, sendo que Marcos, no que tange à casa da servidora ré, afirmou que era ela alugada, mas não confirmou se era de alguma proprietária de imobiliária.
Por derradeiro, tenho também que a situação patrimonial da servidora ré, conforme apurado pela comissão de inquérito administrativo, não demonstrou o alegado enriquecimento ilícito a configurar o ato ímprobo.
Conforme consta no Parecer Coger/Escor06 nº 024/2019 (fl. 33 – id557645478):
“nem todo acréscimo patrimonial sem o devido lastro é capaz de configurar ato improbo. A convenção Interamericana contra a Corrupção (promulgada pelo Decreto nº 4.410,de 7 de outubro de 2002) e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006), dispõem que o ilícito do enriquecimento deve ser norteado pela noção de aumento significativo odo patrimônio, em relação aos recursos provenientes de origens legítimas do agente público.
Em que pese tal balizamento, nas normas não há o estabelecimento de um limite, de um valor de corte, de um quantum acima do qual se configuraria o enriquecimento ilícito ou abaixo do qual não se teria materialidade. Afinal, diante das inúmeras individualidades no universo de agentes públicos, não seria possível se determinar parâmetros e critérios absolutos e inflexíveis, à margem das peculiaridades de cada caso concreto.
Destarte, tem-se que enriquecimento ilícito se trata de cum conceito jurídico indeterminado (tanto no que diz respeito ao montante de depósito bancário de origem não comprovada quanto ao de variação patrimonial desproporcional), o que implica necessária observância do disposto no artigo 3º do Decreto 9.830, de 10 de junho de 2019:
Art. 3º A decisão que se basear exclusivamente em valores jurídicos abstratos observará o disposto no art. 2º e as consequências práticas da decisão.
§ 1º Para fins do disposto neste Decreto, consideram-se valores jurídicos abstratos aqueles previstos em normas jurídicas com alto grau de indeterminação e abstração.
§ 2º Na indicação das consequências práticas da decisão, o decisor apresentará apenas aquelas consequências práticas que, no exercício diligente de sua atuação, consiga vislumbrar diante dos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos.
§ 3º A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta, inclusive consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de adequação, proporcionalidade e de razoabilidade.
Portanto, para a configuração da infração de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito é imprescindível a relevância da desproporção, analisada de foram individualizada, caso a caso, à vista das respetivas peculiaridades, balizadas pela aplicação de princípios caros à instancia disciplinar, tais como a razoabilidade e a proporcionalidade”.
No caso, após a conclusão de sindicância patrimonial, restou comprovado o valor total de R$22.787,07 de créditos sem origem identificada, no período de 2013 a 2015, sendo R$6.601,17 no ano de 2013, R$9.912,90 no ano de 2014 e R$6.270,00 no ano de 2015.
Conforme ser retira do parecer Coger/Escor06 nº 024/2019, dentre os depósitos não identificados, o de menor valor é de R$10,00 e o de maior valor é de R$1.500,00. Nos três anos analisados, as quantias que mais se repetiram foram R$200,00 (9 vezes), R$100,00 (20 vezes), R$50,00 (15 vezes), 30,00 (13 vezes) e 20,00 (9 vezes).
Verifica-se, portanto, que os depósitos não identificados não são expressivos, sendo certo que é normal ao ser humano não formalizar transações de pequeno valor cotidianas, conduta comum e compatível com o homem médio.
Ainda, deve ser ressaltado o caráter não repetitivo das operações, demonstrando que não há um padrão ou um depósito recorrente, o que milita em favor da servidora, não sendo capazes, portanto, de atribuir à requerida a pecha de ímproba, com as consequentes penas pesadas advindas desta caraterização.
Tem-se, portanto, como não comprovada de forma firme e contundente a prática de atos ímprobos pelos réus.
Neste pensar, é a lição dos doutrinadores Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves: “Em razão do princípio da presunção de não-culpabilidade, constitucionalmente consagrado (art. 5º, LVII) e aplicável, modus in rebus, ao campo da improbidade, a dúvida sobre a ocorrência dos fatos imputados ao réu deve levar o magistrado à prolação de sentença de improcedência (in dubio pro reo), não parecendo razoável a incidência das graves sanções previstas no art. 12 a não ser diante de prova firme da ocorrência da improbidade” (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco, Improbidade Administrativa, 6ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Iures, 2011, p. 964).
Assim, não estando comprovada a ocorrência do ato doloso de improbidade, muito menos qualquer dano ao erário, não há que ser falar em condenação dos réus nas penas previstas na LIA.
Pela impossibilidade de condenação nos casos de não comprovação do dolo ou culpa do servidor, manifestou-se o STJ em diversas oportunidades:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. RESSARCIMENTO DE DANO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE MÁ-FÉ (DOLO). APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA. 1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa. 2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a máfé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu. 3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. 4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669. 5. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, in casu, inexistente, por isso que a ausência de dano ao patrimônio público e de enriquecimento ilícito dos demandados, tendo em vista a efetiva prestação dos serviços, consoante assentado pelo Tribunal local à luz do contexto fático encartado nos autos, revelam a desproporcionalidade da sanção imposta à parte, ora recorrente, máxime porque não restou assentada a má-fé do agente público, ora Recorrente, consoante se conclui do voto condutor do acórdão recorrido: "Baliza-se o presente recurso no exame da condenação do Apelante em primeiro grau por ato de improbidade, em razão da contração de servidores sem a realização de concurso público. Com efeito, a tese do Apelante está adstrita ao fato de que os atos praticados não o foram com dolo ou culpa grave, mas apenas decorreram da inabilidade do mesmo, além de não terem causado prejuízo ao erário (..)" (...) (REsp 909.446/RN, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 22/04/2010)
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS SEM LICITAÇÃO. EMISSORA DE TELEVISÃO. DIVULGAÇÃO DE COMUNICADO. DIREITO DE RESPOSTA. RESSARCIMENTO DE DANO ERÁRIO. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE MÁ-FÉ DO AGENTE PÚBLICO. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa. 2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu. 3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. 4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669. 5. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, in casu, inexistente, por isso que a contratação da emissora de televisão, à míngua de procedimento licitatório, foi precedido de parecer do Departamento Jurídico do Município de Diadema, o qual opinou pela inexigibilidade de licitação (art. 12, parágrafo único, do Decreto-lei 2.300/86), consoante se infere de excerto do voto condutor do acórdão recorrido: "(...) De outra parte, , com relação a có-ré Márcia Pelegrini, não denota ter contribuído "decisivamente" para a contratação em tela. Vale anotar que ao final de seu pronunciamento escrito acostado às fls. 14/vº, expressou: "é nosso parecer". Ora, se sua contribuição isto significou, não possibilitando nenhum ato vinculante, dele não pode repercutir responsabilidade, de molde a tipificar conduta ímproba. O senhor prefeito não estava adstrito ao citado parecer, apenas serviu o mesmo de subsídio (...)" fl. 649 6. A título de argumento obiter dictum sobreleva notar que: "O Departamento Jurídico opinou pela contratação de outra emissora, ante a inexigibilidade de licitação (art. 12, parágrafo único, do Decreto-lei 2.300/86), noticiando, ainda, que o Sistema Brasileiro de Televisão - SBT estaria colocando entraves à veiculação do referido "direito de resposta". 7. Consectariamente, o Tribunal local incidiu em error in judicando ao analisar o ilícito somente sob o ângulo objetivo. 8. A lei de improbidade administrativa prescreve no capítulo das penas que na sua fixação o “juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.” (Parágrafo único do artigo 12 da lei nº 8.429/92). 9. In casu, a ausência de dano ao patrimônio público e de enriquecimento ilícito do agente público, em razão da efetiva prestação de serviços, reconhecidos pelo Tribunal local à luz do contexto fático delineado nos autos, revelam a desproporcionalidade da sanção econômica imposta à parte, ora Recorrente, a uma: porque o elemento subjetivo, essencial à caracterização da improbidade administrativa, revela-se inexistente na hipótese em exame, por isso que a contratação da emissora de televisão, à míngua de licitação, foi precedida de parecer do Departamento Jurídico do Município de Diadema, fato que denota error in judicando do Tribunal local ao analisar o ilícito somente sob o ângulo objetivo; a duas: em razão do afastamento pelo Tribunal local da responsabilidade dos demais agentes públicos demandados Secretário de Obras do Município de Diadema-SP e da Procuradora Municipal, subscritora do parecer jurídico embasador da contratação in foco; Precedentes do STJ:REsp 626.204/RS, DJ 06.09.2007; MS 10.826/DF, DJ 04.06.2007; REsp 717375/PR, DJ 08.05.2006 e REsp 514820/SP, DJ 06.06.2005. (...) 15. Embargos de Declaração acolhidos para sanar a omissão e dar provimento ao Recurso Especial, afastando a sanção imposta a José Augusto da Silva Ramos, ora Recorrente. (EDcl no REsp 716.991/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 23/06/2010)
Conforme se depreende dos julgados acima transcritos é indispensável a comprovação de dolo por parte dos servidores, para eventual condenação nas sanções por atos de improbidade.
Ressalto que em nenhum momento houve comprovação de dolo dos Requeridos ou de qualquer vantagem advinda de atos praticados pela servidora Edna, não sendo suficiente mera presunção para lastrear a procedência do pedido. "
A) Da apelação da União Federal.
A União sustenta, em síntese, dois pontos principais: a) a ausência de oitiva prévia das partes quanto à aplicação da Lei nº 14.230/2021, que alterou substancialmente a Lei de Improbidade Administrativa; e b) que, apesar de não haver reiteração da conduta, restaria caracterizado o enriquecimento ilícito, por ter a ex-servidora supostamente se utilizado de sua função pública para obter vantagens indevidas.
Nenhum dos argumentos apresentados merece prosperar.
No tocante à alegada ofensa ao contraditório em razão da aplicação da nova redação da Lei nº 8.429/1992 sem prévia oitiva das partes, é necessário observar que a sentença não inovou de ofício em prejuízo dos litigantes, mas apenas aplicou a legislação vigente ao tempo de sua prolação, em consonância com os princípios da legalidade e da segurança jurídica. Ademais, não houve qualquer cerceamento de defesa, uma vez que as partes — inclusive a União — tiveram ampla oportunidade de se manifestar nos autos, inclusive quanto aos elementos fáticos e jurídicos da controvérsia.
Cumpre destacar que a retroatividade benigna das normas sancionatórias — inclusive no âmbito da improbidade administrativa — encontra respaldo no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, bem como na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. No julgamento do Tema 1.199 da repercussão geral (RE 843.989/PR), a Suprema Corte fixou as seguintes teses:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se — nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA — a presença do elemento subjetivo dolo;
2) A norma benéfica da Lei nº 14.230/2021, consistente na exclusão da modalidade culposa, tem efeito retroativo, aplicando-se aos processos em curso sem trânsito em julgado, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal;
3) O novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se apenas aos fatos ocorridos após a sua vigência.
O voto condutor, proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, foi categórico ao afirmar que, ausente o trânsito em julgado de eventual condenação, não é possível a manutenção da responsabilização por conduta que, sob o novo regime legal, tornou-se atípica.
"Vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada. Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente." (grifo nosso)
Dessa forma, a aplicação imediata da nova lei aos processos em curso é medida que se impõe, em conformidade com o art. 927, III, do CPC, diante do caráter vinculante do precedente estabelecido em sede de repercussão geral.
No que tange à suposta configuração de enriquecimento ilícito (art. 9º da LIA), a sentença examinou detidamente os elementos dos autos e concluiu, com acerto, pela ausência de dolo específico e de comprovação da obtenção de vantagem indevida. Não há prova de repasses financeiros pelas empresas supostamente beneficiadas, tampouco elementos que demonstrem a existência de ajuste ou conluio com a agente pública.
A apuração administrativa realizada no âmbito da Receita Federal identificou apenas três certidões negativas de débito emitidas com possível desconformidade em um intervalo de dois anos, sem que se comprovasse qualquer vínculo entre essas emissões e eventuais pagamentos ou contrapartidas indevidas. As testemunhas ouvidas foram uníssonas em não apontar qualquer atendimento privilegiado ou promessa de vantagem por parte da servidora.
A alegada variação patrimonial (R$ 22.784,07), além de modesta, foi considerada insuficiente para caracterizar enriquecimento ilícito pela própria Corregedoria, não havendo demonstração de nexo causal entre esse acréscimo e o exercício funcional da agente pública.
Por fim, embora a ausência de habitualidade da conduta não seja, por si só, excludente de improbidade, no caso concreto, a inexistência de dolo, de vantagem ilícita e de prejuízo ao erário inviabiliza a subsunção da conduta ao tipo do art. 9º da LIA. A responsabilização por ato de improbidade exige demonstração inequívoca do elemento subjetivo, o que não foi verificado nos autos.
Assim, decidiu corretamente o Juízo de origem ao julgar improcedentes os pedidos, reconhecendo a atipicidade superveniente da conduta e a ausência de dolo e de enriquecimento ilícito, em conformidade com a nova redação da Lei de Improbidade Administrativa.
B) Da apelação do Ministério Público federal (MPF).
A apelação interposta pelo Ministério Público Federal também não merece acolhimento.
O MPF sustenta, em síntese, que a servidora E. S. F. teria se valido de sua função na Receita Federal para beneficiar terceiros e obter vantagem indevida, caracterizando ato de improbidade administrativa. Argumenta que houve troca de favores entre a servidora e os demais requeridos, com a emissão indevida de certidões negativas de débito e recebimento de valores pela ex-servidora e sua filha.
Contudo, a sentença proferida analisou com precisão o conjunto probatório e concluiu pela ausência dos pressupostos legais para a configuração de atos de improbidade administrativa, conforme previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA, notadamente à luz da nova redação conferida pela Lei nº 14.230/2021.
Ficou expressamente reconhecida a inexistência de dolo na conduta da servidora, o que, à luz do novo regime legal, enseja a atipicidade superveniente dos fatos apurados. O mero recebimento de valores denominados como “empréstimos”, desacompanhado de prova de contrapartida funcional indevida, não se presta a caracterizar enriquecimento ilícito. Tampouco restou demonstrado o nexo entre eventuais depósitos e o exercício das atribuições da agente pública.
As alegações de favorecimento ao escritório de contabilidade C & S Ltda. e a emissão de 39 CNDs não encontram respaldo em prova cabal. Mesmo admitindo-se eventual falha administrativa, não se pode equiparar irregularidade à improbidade, sobretudo considerando a exigência atual de dolo e resultado danoso como elementos essenciais da tipificação.
O novo marco normativo da improbidade administrativa abandonou a responsabilização objetiva e passou a exigir conduta dolosa comprovada, o que, conforme reconhecido pelo juízo sentenciante, não se verificou no caso concreto.
Em suma, a sentença encontra-se em plena conformidade com a legislação vigente e com a orientação do Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual deve ser mantida integralmente, com a consequente negação de provimento à apelação do Ministério Público Federal.
Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos da União e do MPF.
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