Apelação Cível Nº 0005006-36.2014.4.01.3814/MG
RELATOR: Desembargador Federal KLAUS KUSCHEL
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal interpôs Ação de Improbidade Administrativa contra G. D. A. R., A. S. B., R. E. D. S., J. D. S., J. A. M., M. F. M. E ESTILO COMERCIO E SERVICOS LTDA.
Conforme descrito na sentença, “narra a inicial, em suma, que: a) por meio do Inquérito Civil Público nº. 1.22.010.000150/2013-12, foram apuradas irregularidades na execução do convênio nº 732643/2010, celebrado entre o Ministério do Turismo e o Município de Ubaporanga/MG, em razão do qual foram repassados ao Município recursos federais da ordem de R$ 70.000,00, cabendo ao ente municipal uma contrapartida de R$ 35.000,00, para realização do evento denominado '1ª Festa do Café e Cachaça', no período de 23 a 25 de abril de 2010; b) a prestação de contas relativa ao convênio acabou por ser reprovada, em virtude de diversas irregularidades apuradas; c) para realizar o evento objeto do convênio, o réu G. D. A. R., então prefeito do Município de Ubaporanga/MG, deflagrou, em 12/04/2010, o Procedimento Administrativo nº 0166/2010, relativo à Inexigibilidade de Licitação nº 0166/2010; d) a Ata da reunião da Comissão de Licitação firmada pelas rés A. S. B. e Raquel Elias Silva, integrantes da Comissão de Licitação, ratificada pelo então prefeito G. D. A. R., fundamentou a inexigibilidade de licitação no art. 25, III, da Lei 8.666/93, ou seja, no suposto fato de que a empresa contratada, e também ré Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME, administrada pela ré J. D. S. e representada pelos réus J. A. M. e M. F. M., seria empresária exclusiva das bandas contratadas para o evento, o que, em verdade nunca aconteceu; e) todos os atos do procedimento licitatório foram realizados no dia 12/04/2010, o que demonstra que o procedimento, na realidade, fora forjado; f) a contratação direta da empresa Estilo Comércio e Serviços LTDA - ME trouxe inequívoco prejuízo ao erário, haja vista a ocorrência de superfaturamento no caso; g) os réus frustraram a licitude de processo licitatório, causando prejuízo aos cofres públicos, motivo pelo qual devem ser condenados ao ressarcimento integral do dano ao erário, bem assim nas demais penas referidas no artigo 12 da Lei nº. 8.429/92”.
Em 17/07/2014, foi deferido o pedido liminar de indisponibilidade de bens dos réus. Contra a referida decisão, os réus J. A. M. e M. F. M. apresentaram, em conjunto, agravo de instrumento.
Em 29/05/2015, o TRF da 1ª Região deferiu parcialmente o pedido formulado pelos agravantes, apenas para, até o julgamento do agravo, definir que a indisponibilidade dos seus bens não poderá recair sobre verbas de natureza alimentar ou oriundas dos proventos, vencimentos e salários (Agravo de Instrumento nº. 00603664920144010000).
Em 25/06/2015 foi recebida a inicial em relação aos requeridos.
Em 27/03/2018, a Quarta Turma do TRF da 1ª Região deu parcial provimento ao agravo interposto para suspender, em relação à parte agravante, a indisponibilidade de bens no valor total do dano fixado na decisão agravada (R$ 650.357,28), no que superar a cota-parte de cada agravante, ou seja, 1/7 (um sétimo) do valor, devendo ser excluídos da constrição os valores bloqueados em conta corrente inferiores a 50 (cinquenta) salários mínimos ou em caderneta de poupança inferiores a 40 (quarenta) salários mínimos, dada a natureza alimentar da verba, mantida a decisão quanto ao eventual bloqueio de veículos e bens imóveis.
Interpostos embargos de declaração, a mesma Turma, em 25/03/2019, acolheu parcialmente os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para suprir a omissão apontada, e, reapreciando o agravo de instrumento, reformar a decisão recorrida, em relação aos agravantes, na parte em que determina a indisponibilidade dos bens para fazer frente à multa civil (R$ 487.767,96), bem como para suspender a constrição de bens no valor total do dano apontado pelo MPF na inicial (R$ 162.589,32) senão em montante proporcional à sua cota-parte, ou seja, 1/7 (um sétimo) do valor - R$ 23.227,04 (vinte e três mil, duzentos e vinte e sete reais e quatro centavos), excluindo da constrição os valores bloqueados em conta corrente inferiores a 50 (cinquenta) salários mínimos ou de poupança inferiores a 40 (quarenta) salários mínimos, dada a natureza alimentar da verba, mantida a decisão quanto ao eventual bloqueio de veículos e bens imóveis.
O MPF interpôs embargos de declaração contra referido julgado, que se encontram pendentes de apreciação.
Em 17/06/2020, o juízo da 1ª Vara Federal de Ipatinga/MG julgou PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, para condenar os réus G. D. A. R., A. S. B., RAQUEL ELIAS SILVA, J. D. S., J. A. M., M. F. M. e ESTILO COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA - ME por ato de improbidade administrativa, na forma dos artigos 10, inciso VIII, da Lei nº. 8.429/1992, e, por conseguinte, CONDENÁ-LOS às sanções previstas no artigo 12, incisos II, do mesmo diploma, fixadas nos seguintes termos:
a) Solidariamente: ressarcimento ao erário do montante de R$ 105.000,00 (cento e cinco mil reais), que deverá ser corrigido monetariamente desde o seu recebimento, com base no IPCA-E e acrescido de juros moratórios de 0,5% ao mês até junho de 2009, e a partir de então somente pela aplicação do índice previsto no art. 1º - F da Lei nº 9.494/97, a título de correção monetária e juros (conforme os critérios padronizados adotados no Manual de Cálculos da Justiça Federal), para reversão ao Município de Ubaporanga/MG;
b) G. D. A. R.: pagamento de multa civil no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), devidamente atualizado pelos mesmos critérios aplicáveis ao ressarcimento do dano (tópico antecedente) e acrescido de juros de mora, a serem apurados por ocasião da execução/liquidação;
c) A. S. B.: pagamento de multa civil no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), devidamente atualizado pelos mesmos critérios aplicáveis ao ressarcimento do dano e acrescido de juros de mora, a serem apurados por ocasião da execução/liquidação;
d) R. E. D. S.: pagamento de multa civil no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), devidamente atualizado pelos mesmos critérios aplicáveis ao ressarcimento do dano e acrescido de juros de mora, a serem apurados por ocasião da execução/liquidação;
e) Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME, J. D. S., J. A. M. e M. F. M.: proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos.
Ainda, restou estabelecido que o produto da multa civil aplicada aos Réus deverá ser revertido ao Município de Ubaporanga/MG, pessoa jurídica de direito público lesada pela conduta ímproba, nos termos do artigo 18 da Lei nº 8.429/1992, sendo também ratificada a liminar de indisponibilidade de bens dos réus.
Marivaldo interpôs apelação para suscitar, preliminarmente, cerceamento de defesa em virtude da não apreciação do pedido de oitiva dos demais requeridos. No mérito, alegou que nunca sequer esteve na cidade de Ubaporanga, nunca participou de processos licitatórios promovidos pelo referido município, e só tomou conhecimento da existência do processo licitatório citado através da presente ação. Assim, por não haver provas nos autos da efetiva participação do apelante, tampouco dos elementos subjetivos caracterizadores do ato de improbidade, requer sua absolvição.
O MPF também recorreu da sentença para pleitear a reforma parcial da sentença, de modo que sejam os réus condenados à suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, à perda da função pública, acaso aplicável aos réus, e ao pagamento de multa civil, de até duas vezes o valor do dano ao erário, conforme previsto no art. 12, inciso II, da Lei 8.429/92.
J. A. M., Estilo Comércio e Serviços Ltda e J. D. S. também interpuseram apelação para suscitar, preliminarmente, o cerceamento de defesa, diante da não oitiva das três testemunhas arroladas pelos recorrentes. No mérito, aduziram não haver provas de dano ao erário (que foi presumido pelo juízo), de superfaturamento ou apropriação de recursos públicos, eis que o objeto, conforme contratado, foi devidamente executado. Alegaram a inexistência de má-fé ou de conduta irregular pelos recorrentes, bem como do dolo ou culpa de obter enriquecimento ilícito, causar prejuízo ao erário ou de atentar contra os princípios da Administração Pública, razões pelas quais pediram a absolvição dos recorrentes.
Em 01/02/2021, a Procuradoria Regional da República da 1ª Região opinou pelo parcial provimento do recurso do Ministério Público Federal, para majoração da pena de multa civil e para a aplicação da pena de perda da função pública, e pelo desprovimento dos apelos defensivos.
Os autos foram redistribuídos a esta Corte em 15/09/2022.
Em 07/10/2022 o Desembargador Federal EVANDRO REIMAO DOS REIS declinou da competência do feito e determinou sua redistribuição para uma das Turmas da 1ª Seção deste Tribunal.
Os autos foram redistribuídos a este relator em 28/10/2022.
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal, M. F. M., J. A. M., J. D. S. e Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME, contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Ipatinga/MG, que condenou os réus G. D. A. R., A. S. B., Raquel Elias Silva, J. D. S., J. A. M., M. F. M. e Estilo Comércio E Serviços Ltda - ME por ato de improbidade administrativa, na forma dos artigos 10, inciso VIII, da Lei nº. 8.429/1992, e, por conseguinte, nas sanções previstas no artigo 12, incisos II, do mesmo diploma, as quais foram fixadas, relativamente aos recorrentes, nos seguintes termos:
a) Solidariamente: ressarcimento ao erário do montante de R$ 105.000,00 (cento e cinco mil reais), que deverá ser corrigido monetariamente desde o seu recebimento, com base no IPCA-E e acrescido de juros moratórios de 0,5% ao mês até junho de 2009, e a partir de então somente pela aplicação do índice previsto no art. 1º - F da Lei nº 9.494/97, a título de correção monetária e juros (conforme os critérios padronizados adotados no Manual de Cálculos da Justiça Federal), para reversão ao Município de Ubaporanga/MG; (b) Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME, J. D. S., J. A. M. e M. F. M.: proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos.
A) DOS RECURSOS DE ESTILO COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA – ME, J. D. S., J. A. M. E M. F. M.:
Preliminarmente, aduzem os recorrentes o cercamento de defesa, pelo suposto indeferimento de oitiva de testemunhas arroladas pelas partes.
O juízo de origem enfrentou a questão nos seguintes termos:
“[...] 2.1.3- Cerceamento de defesa – não oitiva de corréus e de testemunhas
A defesa dos réus J. A. M., J. D. S. e Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME sustenta, em seus memoriais finais, que as três testemunhas por ela arroladas (Marco Ivan Virgílio, Silvam Pelágio Domingues e Júlio Campolina Vargues) não foram ouvidas, sendo imperiosa a declaração de nulidade do encerramento da instrução processual, em decorrência do cerceamento ao direito de produção de prova.
A defesa de M. F. M., por sua vez, alega, também em sede de alegações finais, que o requerimento de depoimento pessoal dos demais requeridos sequer foi apreciado pelo juízo.
No tocante à testemunha Silvam Pelágio Domingues, a falta de intimação se deu em razão da não localização do endereço fornecido pelos próprios réus, conforme certidão exarada pelo Oficial de Justiça à fl. 420-v. Oportunizada vista aos requeridos, por publicação (fl. 432), estes mantiveram-se silentes. Destarte, a desídia dos réus em não apresentar o endereço correto da testemunha não pode ser imputada ao juízo. Inocorrente, dessa forma, cerceamento de defesa pela não oitiva da referida testemunha.
Da mesma forma, quanto à testemunha Marco Ivan Virgílio, a prova testemunhal não foi produzida exclusivamente por inércia da própria defesa, diante de sua ausência e da referida testemunha à audiência realizada no dia 15/05/2019, cujo comparecimento, ressalte-se, independia de intimação judicial, consoante disposto no art. 455 do CPC, e conforme consignado, aliás, na carta precatória de fl. 428 e no ato ordinatório de fl. 432. Logo, considerando que não houve comprovação de que a testemunha em questão fora intimada de acordo o art. 455, § 1°, do CPC, e sendo certo que em tal caso entende-se que a parte se comprometeu a levar a testemunha à audiência, independentemente de intimação, e ainda, que nos termos do art. 455, §§ 2° e 3°, do CPC, caso a testemunha não compareça à audiência, presume-se que a parte desistiu de sua inquirição, não há que se falar em cerceamento de defesa, mas sim de preclusão para a produção da prova oral em comento, à luz dos citados artigos da legislação de regência.
Relativamente à testemunha Júlio Campolina Vargues, decorrido praticamente um ano da expedição da carta precatória (expedida em 20/09/2018 - fl. 412), bem como inexistindo notícias nos autos sobre o seu retorno, deve ser aplicado, por analogia[1], o art. 222 do CPP[2], que, em tal hipótese (demora excessiva), autoriza expressamente o julgamento da demanda antes do retorno da carta precatória, em homenagem ao princípio da duração razoável do processo[3].
Além disso, a parte ré fundamenta a necessidade de oitiva das testemunhas Júlio Campolina Vargues e Silvam Pelágio Domingues no fato de terem sido elas, segundo o MPF, responsáveis por reconhecer a situação de exclusividade da empresa Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME (fl. 453). Todavia, em relação a tal alegação, ambas as testemunhas prestaram declaração no IC em anexo (fls. 213 e 219), sendo prescindível a mera reafirmação em juízo de depoimentos prestados noutras searas.
Não fosse o bastante, é de ser considerada preclusa a matéria alegada. Ora, caso os réus tivessem se sentido injustiçados com a decisão do juízo que encerrou a fase probatória (fl. 436), deveriam ter manejado a medida processual cabível, no caso, o recurso de agravo. Porém, nada fizeram, e só agora, transcorrido o prazo para tanto, quando o seu direito já precluiu, afirmam ter tido a sua liberdade de defesa cerceada.
O mesmo raciocínio vale, ademais, para a alegação de cerceamento feita pela defesa do réu M. F. M., qual seja a de que o requerimento de depoimento pessoal dos demais requeridos sequer foi apreciado pelo juízo.
Consoante se verifica, chamada a especificar as provas a serem produzidas, a defesa do réu M. F. M. se manifestou de forma genérica pela produção de prova testemunhal, cujo o rol não foi trazido aos autos, e pelo depoimento pessoal dos demais requeridos (fl. 398).
Os requerimentos de produção de provas, por sua vez, foram apreciados pela decisão de fl. 404, que deferiu apenas a produção da prova testemunhal. A parte ré, no entanto, não ofereceu qualquer impugnação à referida decisão judicial, assim como não o fez em relação à decisão que deu por encerrada a instrução (fl. 436), tendo se manifestado apenas em seus memoriais finais, quando já se encontravam preclusas as vias recursais para tanto.
Ainda que assim não fosse, de toda forma, não assiste razão à parte ré em sua alegação.
Nos termos do art. 385 do Código de Processo Civil (art. 343 CPC/73), o requerido só pode requerer o depoimento da parte contrária. Confira-se:
Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício.
Consoante se depreende do artigo transcrito, o depoimento pessoal é um direito conferido à parte contrária, seja do polo ativo ou passivo da ação. Assim, da mesma forma que não cabe à parte requerer o seu próprio depoimento, não pode requerer o depoimento de litisconsorte.
Tendo, no caso, o Ministério Público Federal desistido da colheita do depoimento pessoal dos réus (fl. 439-v), sendo a ele, requerente, destinada a respectiva prova, não tem cabimento a insistência do requerido M. F. M. naquela oitiva, pois se encontra no mesmo polo da lide que os demais corréus. Esse entendimento se coaduna com a jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que abaixo transcrevo:
(...)
Por final, e não menos importante, convém registrar que os fatos relevantes à solução do conflito já se encontram suficientemente comprovados, não havendo qualquer dilação probatória a ser levada em consideração para o deslinde da causa, de modo a dispensar, portanto, a produção de qualquer outra prova e a permitir o julgamento da lide no estado em que se encontra.
Nessa conformidade, REJEITO as preliminares suscitadas [...]”;
Devem ser mantidas as conclusões lançadas pelo magistrado a quo.
De início, a alegação de nulidade, desprovida da efetiva demonstração do prejuízo, não enseja a renovação do ato processual, a teor do art. 282, § 1º, do CPC. Considerando que as partes não demonstraram, de maneira objetiva, como referidas oitivas poderiam influir no resultado do processo, não deve ser acolhido o argumento.
Especificamente quanto à irresignação de Marivaldo, operou-se a preclusão, pois a parte não se manifestou após o despacho que deferiu a produção de prova testemunhal, conforme se observa às fls. 39 e seguintes do evento 3 (OUT7), tampouco após o ato que encerrou a instrução processual (fl. 45, evento 3, OUT8).
No que se refere aos argumentos de J. A. M., J. D. S. e Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME, a ausência da oitiva das testemunhas mencionadas ocorreu por circunstâncias alheias à atuação do juízo, uma vez que a prova foi devidamente deferida, mas não se realizou pela impossibilidade de localização das pessoas indicadas.
Ademais, relativamente à testemunha Marco Ivan Virgílio, nos termos do art. 455 do CPC, o comparecimento independia de intimação judicial, conforme consignado na própria carta precatória expedida. E, no que tange às testemunhas Júlio Campolina Vargues e Silvam Pelágio Domingues, prestaram depoimento no inquérito civil (fls. 09 e 15 do evento 2, OUT8), sendo desnecessária nova inquirição.
Ainda, adiro aos demais fundamentos expostos pelo magistrado de origem, razão pela qual deve ser rejeitada a nulidade arguida.
No mérito, dispôs o juízo sentenciante:
“[…] A realização do evento “1ª Festa do Café e Cachaça”, ocorrido no Município de Ubaporanga/MG, no período de 23 a 25 de abril de 2010, por meio do Convênio nº 732643/2010, celebrado entre o Ministério do Turismo e o referido ente municipal não é questão controvertida nos autos; o que se discute são as supostas ilegalidades do procedimento licitatório e o superfaturamento na contratação de artistas, realizada independentemente de prévia licitação, com fulcro no art. 25, III, da Lei 8.666/93.
Conforme relatado acima, o Ministério Público Federal pretende a condenação dos réus às sanções pela prática de atos de improbidade administrativa, inclusive ao ressarcimento da quantia de R$ 162.589,32, relativa ao convênio nº 732643/2010, celebrado entre o Ministério do Turismo e o Município de Ubaporanga/MG.
Sustentou, para tanto, a ilegalidade da contratação de artistas mediante processo de inexigibilidade de licitação, porquanto não se deu diretamente com aqueles ou seus empresários exclusivos, mas sim com ‘empresa intermediária’, a ré Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME, que detinha a exclusividade na representação dos artistas contratados apenas nas datas específicas do evento denominado ‘1ª Festa do Café e Cachaça’, ocorrido no Município de Ubaporanga/MG, no período de 23 a 25 de abril de 2010.
Na espécie, a legislação de regência autoriza expressamente a contratação mediante inexigibilidade de licitação nas hipóteses em que se mostrar inviável a competição. Tal é o que se deflui do contido no art. 25 da Lei n.° 8.666/1993, in verbis:
‘Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.’ (g.n.)
Consoante se infere, no que toca especificamente à contratação de profissional do setor artístico por meio de inexigibilidade, exige a lei, além da comprovação da inviabilidade de competição e da demonstração de que o profissional é consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, que a referida contratação seja direta ou por meio de empresário exclusivo do artista.
A intenção do legislador, pelo que se nota, foi viabilizar a contratação direta do artista em razão do caráter personalíssimo de seu trabalho, desde que atendidos os requisitos legais, de sorte que a figura do empresário exclusivo não se confunde com o mero intermediário, na medida em que este detém a exclusividade limitada a apenas determinados dias ou eventos.
Outrossim, é cediço que as normas sobre contratação direta, ou seja, aquelas que preveem hipóteses de dispensa, inexigibilidade, licitação vedada e proibida, ou licitação dispensada, justamente por excepcionarem o princípio constitucional da impessoalidade da administração pública, devem receber interpretação restritiva, razão pela qual o termo ‘empresário exclusivo’, contido no art. 25, III, da Lei de Licitações, deve ser compreendido como empresário único, habitual do artista, não abrindo espaços para a representação eventual, esporádica, a qual, certamente, traria à seara de contratações do Poder Público o indesejável risco das intermediações, comissões e especulações.
Destarte, a contratação realizada pelo Poder Público com mero intermediário do artista, que não o representa de forma permanente ou duradoura ou que detém a exclusividade de representação limitada a determinados dias ou eventos, não autoriza a incidência da inexigibilidade prevista no art. 25, III, da Lei de Licitações (Ap. Cível 0000283-35.2014.4.03.6136, Rel. p/Acórdão Desembargador Federal Johonsom di Salvo, p. em 23/05/2019; AI 0026136-92.2012.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal Andre Nabarrete, p. em 14/06/2016; AI 0030721-22.2014.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal Nelton dos Santos, p. em 11/12/2015).
No caso dos autos, a contratação da ‘Dupla Pedro e Thiago’, da ‘Dupla Marcelinho de Lima e Camargo’ e da ‘Banda Xêru’, nos respectivos valores de R$ 40.000,00, R$ 38.000,00 e R$ 8.000,00, para apresentação no evento ‘1ª Festa do Café e Cachaça’, deu-se por intermédio da empresa Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME, e com inexigibilidade de licitação, supostamente amparada na hipótese prevista no supracitado art. 25, III, da Lei 8.666/93.
Como bem apontado pelo MPF, a ré Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME não detinha a exclusividade de representação dos referidos artistas, senão para as datas correspondentes ao evento objeto do feito. É dizer: na prática, a contratação em tela não se deu diretamente com os aludidos artistas, nem tampouco com seus empresários exclusivos, mas sim, com empresa intermediária, cujos poderes de representação se limitavam tão somente ao período da realização do evento, consoante demonstrado pelos documentos de fls. 43/47 do ICP em apenso.
Registre-se que a própria empresa ré não negou o fato de que a exclusividade na representação dos artistas estava vinculada apenas ao evento em questão, inexistindo qualquer afirmação ou prova no sentido de que a atividade de representação artística era exercida de forma razoavelmente perene e constante.
Pelo contrário, as provas dos autos comprovam que o verdadeiro empresário da ‘Dupla Pedro e Thiago’ era a empresa Talismã Administradora de Shows e Editora Musical LTDA, da ‘Dupla Marcelinho de Lima e Camargo’ era o Sr. Júlio Campolina Vargues e da ‘Banda Xêru’ era o Sr. Silvan Pelágio Domingues.
Logo, em face da contratação irregular da empresa Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME, levada a efeito por meio de dispensa indevida de licitação, é patente a ocorrência de ato de improbidade administrativa consubstanciada em violação ao princípio da legalidade, impessoalidade e da moralidade administrativa, bem como na prática de ato visando fim proibido em lei, ou mesmo objetivando frustrar a licitude de concurso público, nos termos do art. 11, caput, incisos I e V, da Lei 8.429/92.
A respeito do assunto, vejam-se os seguintes julgados:
(...)
Antes de adentrar, porém, na apuração da responsabilidade dos réus, com a individualização das condutas e indicação das sanções cabíveis para o ato de improbidade administrativa, faz-se necessário analisar se da conduta praticada pelos réus resultou prejuízo ao erário, conforme alegado Ministério Público Federal, que também enquadrou o ato de improbidade em julgamento como lesão ao erário (art. 10 da Lei nº 8429/92).
Para fins de incidência do art. 10 da Lei nº 8.429/1992, via de regra, mister é a efetiva comprovação do dano patrimonial aos cofres públicos e não a mera violação de qualquer um de seus incisos. Todavia, a hipótese tratada nos autos (fraude à licitação), descrita no inciso VIII do art. 10 da LIA, configura notória exceção à regra em questão. No caso da conduta descrita no inciso VIII do art. 10, não se exige a presença do efetivo dano ao erário. Isso porque, neste caso, o dano é presumido (dano in re ipsa).
Veja-se, a propósito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema:
(...)
Desse modo, cabível a adoção da teoria do dano in re ipsa, conforme pleiteado pelo MPF, porquanto o direcionamento do certame, mediante a contratação irregular da empresa Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME, levada a efeito por meio da já mencionada dispensa indevida de licitação, torna desnecessária a prova do prejuízo, eis que impediu a administração de contratar a melhor proposta.
À luz de tais considerações, impõe-se reconhecer que os requeridos, com sua conduta, causaram, de fato, prejuízo material ao erário.
Nesse contexto, muito embora o MPF tenha pleiteado nesta ação o enquadramento dos supracitados ilícitos como atos de improbidade descritos no art. 11 e no art. 10 da Lei 8.429/92, aplica-se aqui o princípio da consunção para que prevaleça a norma de nível punitivo mais elevado (art. 10, VIII, da Lei 8.429/92).
Demonstrada, assim, a irregularidade nas contratações, por meio da dispensa indevida de licitação, nos termos acima, hábil a caracterizar ato de improbidade tipificado no artigo 10, inciso VIII da Lei de Improbidade Administrativa, faz-se necessário apurar a responsabilidade dos réus, com a individualização das respectivas condutas.
No caso em análise, o réu G. D. A. R., ex-prefeito do município de Ubaporanga/MG, atuou como ordenador de despesas, subscreveu o convênio nº 732643/2010, firmado com o Ministério do Turismo (fls. 87/105 do ICP em apenso), e aprovou a inexigibilidade de licitação indevida, tendo participado diretamente em todos atos que resultaram na frustração da licitação e, por conseguinte, em prejuízo aos cofres públicos.
Por sua vez, no que refere as rés A. S. B. e Raquel Elias Silva, integrantes da Comissão Pública de Licitação, verifica-se, no caso concreto, que as servidoras municipais viabilizaram a contratação irregular através de inexigibilidade (fls. 71/72 do ICP em apenso), conferindo aparência de legalidade ao procedimento de inexigibilidade forjado para contratação de artistas, em inobservância das determinações legais, atentando contra os princípios da administração.
Quanto aos réus J. D. S., J. A. M., M. F. M. e Estilo Comércio e Serviços LTDA - ME, tem-se aqui o outro polo sem o qual a contratação não teria ocorrido.
A empresa Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME, que tinha como sócia-administradora J. D. S., encobriu-se da condição de empresária exclusiva dos artistas para fins de contratação direta, para simular a inexigibilidade da suposta contratação dos artistas; o que foi feito por meio da apresentação de cartas de exclusividade ilegítimas, angariadas por M. F. M., representante da empresa (fls. 163/164 do ICP em apenso), e J. A. M., também representante e procurador da empresa, que além de assinar uma das cartas de exclusividade (fl. 166 do ICP em apenso) subscreveu o contrato em nome da empresa ré (188/192 do ICP em apenso).
Vale salientar, em contraponto ao que alegado pela defesa do réu M. F. M., que não é plausível a tese de que o réu não tinha conhecimento da sua qualidade de beneficiário nas cartas de exclusividade que concederam o suposto direito de exclusividade à empresa Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME.
Conforme se extrai dos documentos juntados às fls. 163/164 do ICP em apenso, foram firmadas duas cartas de exclusividade, com diferentes artistas, em diferentes datas e em localidades distintas, sendo que em ambas existe menção expressa à figura do réu M. F. M. como representante legal da empresa Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME.
Como bem observou o MPF, ‘considerando que a empresa utilizou-se justamente de tais documentos, que supostamente lhe sediam os direitos exclusivos sobre a contratação de artistas, para embasar e garantir a celebração do contrato com o Município de Ubaporanga/MG relativo ao convênio n. 732643/2010, não é crível que as cartas tenham sido nominalmente direcionados a pessoa que não possuía poderes para representá-la legalmente’.
Por sua vez, no que atine ao dolo dos réus (elemento subjetivo), este resta consubstanciado na vontade livre e consciente de causar dano ao erário, deixando de observar os regramentos legais.
No caso em análise, existem diversas situações que bem demonstram a intenção viciada dos réus de favorecer a empresa contratada, de modo a fundamentar a conclusão de que os réus, deliberadamente, agiram de má-fé.
A documentação trazida aos autos revela que a indicação dos nomes das bandas e artistas contratados para o evento já constava do projeto básico que compôs o Plano de Trabalho aprovado pelo Ministério do Turismo (fls. 24 e 134/135 do ICP em apenso).
A prova dos autos também indica que a licitante vencedora já possuía carta de exclusividade de todos os artistas selecionados no projeto básico (fls. 52/55 do ICP em apenso), para os dias exatos do evento a ser realizado, em data anterior à da própria autuação dos procedimentos licitatórios (fls. 66/81 do ICP em apenso).
Veja-se, que o traço da deslealdade para com a Administração, característica do ato de improbidade administrativa, surge justamente quando se nota que desde março de 2010 (fls. 43/47 do ICP em apenso) – antes, portanto, do início do processo administrativo para dispensa de licitação e da assinatura do próprio contrato com o ente municipal, ocorrida em 12/04/2010 (fls. 66/81 ICP em apenso), a empresa ré Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME já possuía as mencionadas cartas de exclusividade, assinadas justamente para apresentação dos artistas em um evento que, ao menos formalmente, sequer existia. Tal fato, por si só, revela de maneira contundente o direcionamento da licitação e o conluio entre os réus. Sai-se, então, do plano da ilegalidade para o âmbito da improbidade administrativa.
Registre-se, também, que não encontra amparo a alegação da defesa dos réus G. D. A. R., R. E. D. S. e A. S. B., respectivamente ex-prefeito e membros da Comissão de Licitação, de que não era possível que o Município de Ubaporanga detivesse o conhecimento de que a empresa Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME não era a empresária exclusiva das bandas, já que foram apresentadas as devidas cartas de exclusividade dos artistas.
Isso porque, não bastasse a literalidade da norma e a jurisprudência indicarem apenas a contratação direta junto ao artista ou com seu empresário exclusivo, a Cláusula Terceira, "II", do Convênio em tela, ao dispor sobre os deveres do Município-convenente, e citando determinação do TCU, expressamente dispôs que, para os fins do art. 25, III, da Lei de Licitações, na hipótese de contratação de artista por meio de empresário, era necessária a apresentação de contrato de exclusividade, não confundível com a autorização que atribui exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento (fl. 93 do ICP em apenso).
Ademais, do ponto de vista da empresa Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME, bem como de sua sócia-administradora (J. D. S.) e representantes (M. F. M. e J. A. M.), pelo objeto social da referida empresa, que denota a sua atuação na produção de eventos e shows (fl. 170 do ICP em apenso), mostra-se razoável entender que os aludidos réus deveriam ter o conhecimento prévio da distinção entre a função de intermediário de shows e empresário exclusivo.
Resta inequívoco, assim, que a dita ‘exclusividade’ foi utilizada, intencionalmente, de forma distorcida pelos réus arrolados na inicial, com o intuito de fraudar o processo licitatório.
Por final, outra situação que leva à conclusão de que os réus agiram dolosamente ao deixar de observar os preceitos da Lei de Licitações, diz respeito à ‘fabricação’ do procedimento licitatório.
A invulgar rapidez do procedimento, que só demorou um dia útil, denota a pressa em se encerrar o certame, algo que, somado aos demais elementos de convicção, atestam fraude no processo licitatório e demonstram a má-fé dos réus.
Os documentos juntados aos autos revelam que todas as etapas do procedimento licitatório foram realizadas no mesmo dia 12/04/2010 (fls. 16/81 do ICP em apenso), incluindo: a) requisição e confirmação de dotação orçamentária, de estimativa de impacto orçamentário-financeiro e de recursos financeiros; b) Juntada de toda a documentação necessária pela empresa contratada; c) solicitação e parecer técnico jurídico assinado pela assessoria jurídica municipal; d) parecer de julgamento da Comissão de Licitação; e) ratificação de ato de dispensa de licitação; f) solicitação de comparecimento para assinatura de contrato; e g) assinatura do contrato referente ao objeto do certame.
Tal conjuntura evidencia o fato de ter sido ‘forjado’ todo o procedimento licitatório, apenas para conferir aparência de legalidade ao procedimento de inexigibilidade para contratação de artistas, que, a rigor, estava previamente direcionado para empresa Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME.
Evidente, portanto, o conluio entre todos os réus para simular a inexigibilidade da suposta contratação dos artistas. Com tais condutas, os réus agiram de forma decisiva e consciente para a frustração do processo licitatório e contratação irregular dos shows, em total desrespeito aos mais comezinhos princípios que orientam a atividade administrativa, notadamente os da legalidade, da moralidade e eficiência, causando, assim, deliberadamente, dano ao erário, na medida em que, de forma livre, deixaram de observar os regramentos legais.
Em suma, à luz do que os autos estampam, ficaram devidamente caracterizados os atos de improbidade administrativa praticados pelos réus, descritos no art. 10, caput (‘Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei’), inciso VIII (‘frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente’). Em consequência, é legítima a imposição das penas respectivas (Lei nº 8.429, art. 12, II).
Sendo inconteste a irregularidade nas contratações, a participação de cada um dos réus em atos de improbidade administrativa, bem como a existência de dolo na conduta dos agentes envolvidos, passo a individualizar as penalidades aplicáveis, na medida da culpabilidade [...]”
A Lei de Improbidade Administrativa, que regulamentou o disposto no art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, objetiva impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.
Após a edição da Lei 14.230/21, que trouxe modificações significativas à lei de improbidade, não se admite mais a condenação do agente público por conduta culposa, devendo ser demonstrado de forma inequívoca que tenha agido com dolo para sua responsabilização por ato de improbidade.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário no Agravo nº 843989, fixou as teses relativas à improbidade administrativa no Tema 1199:
"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" .
Assim, o ato ímprobo, mais do que um ato ilegal, é um ato de desonestidade do servidor ou agente público para com a administração, e, portanto, exige a vontade livre e consciente de lesar a Administração Pública para que se configure.
Além disso, após o advento da Lei n. 14.230/2021, o STJ passou a entender que as condutas tipificadas como atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário não mais geram a presunção de ocorrência do dano, fazendo-se necessária sua efetiva demonstração.
Neste sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE EM LICITAÇÃO. DANO PRESUMIDO. RETROATIVIDADE DA LEI N. 14.230/2021. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Paraná contra réus acusados de fraudar licitação para aquisição de trator, no valor de R$ 12.000,00. O juízo de primeiro grau condenou os réus Wilson Soares da Silva e o espólio de Francisco Andreoli Gonçalves, mas afastou a condenação de Elias Demétrio da Silva.
2. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso do Ministério Público para condenar Elias Demétrio da Silva e reconheceu a prescrição das sanções, exceto o ressarcimento ao erário, por ser imprescritível.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a condenação por ato de improbidade administrativa, consistente em fraudar licitação, com base na presunção de dano ao erário.
4. A análise da retroatividade da Lei n. 14.230/2021, que alterou a Lei de Improbidade Administrativa, exigindo a comprovação de dano efetivo ao erário para a configuração de improbidade administrativa.
III. Razões de decidir 5. A Lei n. 14.230/2021 alterou a redação do art. 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa, exigindo a comprovação de dano patrimonial efetivo para a configuração de improbidade administrativa.
6. A presunção de dano ao erário não é mais suficiente para a condenação por improbidade administrativa, sendo necessário demonstrar o dano efetivo.
7. No caso concreto, não houve comprovação de que o valor pago pelo trator foi superior ao praticado no mercado ou que a aquisição era desnecessária, afastando a possibilidade de condenação com base em dano presumido.
IV. Dispositivo e tese
8. Recurso provido para julgar improcedente a ação civil pública em relação a todos os demandados.
Tese de julgamento: "1. A condenação por improbidade administrativa exige a comprovação de dano patrimonial efetivo ao erário. 2. A presunção de dano não é suficiente para a configuração de improbidade administrativa após a Lei n. 14.230/2021".
Dispositivos relevantes citados: Lei n. 8.429/1992, art. 10, VIII;
Lei n. 14.230/2021.Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 843.989/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes; STJ, AgInt no REsp 1737731/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria.
(STJ, REsp 1941255 / PR, Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Segunda Turma, DJEN 25/03/2025, negritei)
Posto isso, passo a analisar as condutas atribuídas aos réus.
No caso, os réus são acusados de praticarem ato de improbidade durante a execução do convênio nº 732643/2010, celebrado entre o Ministério do Turismo e o Município de Ubaporanga/MG, em razão do qual foram repassados ao ente municipal recursos federais da ordem de R$ 70.000,00, cabendo ao município uma contrapartida de R$ 35.000,00, para realização do evento denominado ‘1ª Festa do Café e Cachaça’, no período de 23 a 25 de abril de 2010.
O réu G. D. A. R., ex-prefeito do município, teria aprovado a inexigibilidade de licitação indevida; as rés A. S. B. e Raquel Elias Silva, integrantes da Comissão Pública de Licitação, teriam viabilizado a contratação irregular através da inexigibilidade do certame; a empresa Estilo Comércio e Serviços LTDA – ME, que tinha como sócia-administradora J. D. S., seria empresária exclusiva dos artistas para fins de contratação direta, supostamente para simular a inexigibilidade da contratação dos artistas, o que foi feito por meio da apresentação de cartas de exclusividade angariadas por M. F. M., representante da empresa, e J. A. M., também representante e procurador da pessoa jurídica.
Exposta brevemente a participação de cada um dos acusados, entendo não ter sido comprovado o elemento subjetivo dos apelantes de causar prejuízo ao erário, ou seja, a vontade dirigida ao auferimento de vantagem patrimonial em detrimento da Administração Pública.
Para a referida conclusão, importante observar que o evento, de fato, foi realizado, o que já afasta a alegada existência de prejuízo ao erário, uma vez atingido o objetivo do convênio.
Também não foram produzidas quaisquer provas no sentido de que os apelantes tenham se apropriado das verbas públicas destinadas à execução do convênio ou se enriquecido ilicitamente. Como consequência, encontra-se ausente o liame subjetivo entre as condutas praticadas e o suposto resultado danoso.
Além disso, o apontado superfaturamento também não restou demonstrado, haja vista que foram ignoradas despesas, por exemplo, com transporte, hospedagem e alimentação dos artistas, além da própria remuneração dos empresários envolvidos - que, por óbvio, visam o lucro em sua atividade profissional.
Desta forma, não cabe mais a presunção de ocorrência do dano, como descrita pelo magistrado de origem, não tendo o autor da ação se desincumbido do ônus de demonstrar a lesão efetiva aos cofres públicos.
Acerca das irregularidades, a realização de todos os atos da licitação em um único dia não significa ‘certame forjado’, como mencionado na sentença. Antes, podem indicar meras inabilidades dos agentes envolvidos na condução do procedimento, com o intuito de utilizar, da maneira mais célere possível, as verbas recebidas e concretizar o evento festivo.
A contratação dos artistas através da empresa Estilo Comercio e Serviços LTDA - que detinha a exclusividade na representação dos artistas contratados apenas nas datas específicas do evento ‘1ª Festa do Café e Cachaça’, ocorrido no Município de Ubaporanga/MG, no período de 23 a 25 de abril de 2010 - tampouco significa direcionamento da licitação. Neste ponto, não se demonstrou qualquer vínculo prévio entre as partes envolvidas para se beneficiarem do procedimento em prejuízo ao erário, sendo prática comum em municípios de pequeno porte a utilização destas cartas.
Deste modo, referidas falhas, como outras apontadas pelo autor da ação, não são suficientes para configurar os atos de improbidade administrativa apontados na inicial, mas indicam meras desconformidades legais, sem a identificação do dolo dos agentes de lesar a Administração Pública.
Há de se se ter em mente, ainda, que o município em questão possuía pouco mais de 13 mil habitantes no último censo (2022), do que se pode extrair a existência de poucos recursos (materiais e humanos) para a condução de procedimentos licitatórios nos estritos termos da lei.
Nesse contexto, a improcedência é medida que se impõe, restando prejudicado o recurso do MPF.
Deve ser estendido o resultado aos corréus que não recorreram (EDcl no AgInt no AREsp 1585674 / SP, Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, DJe 23/10/2020).
Por fim, determino a imediata expedição de ofício ao juízo de origem para retirada das restrições lançadas nos bens dos réus através da decisão proferida em 17/07/2014 - ratificada em sentença (evento 3, OUT3, fls. 23/26).
Ante o exposto, voto por dar provimento às apelações de Estilo Comércio e Serviços Ltda – Me, J. D. S., J. A. M. e M. F. M. para julgar improcedentes os pedidos iniciais, restando prejudicado o recurso ministerial, estendido os efeitos aos corréus que não recorreram.
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