Recurso Criminal em Sentido Estrito Nº 6007059-04.2024.4.06.3811/MG
RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO BOSON GAMBOGI
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL BOSON GAMBOGI (Relator):
Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo MPF (evento 21) contra decisão do Juízo da 1ª Vara Federal Cível e Criminal da Subseção Judiciária de Divinópolis/MG que, nos autos do habeas corpus nº 1009188-04.2023.4.06.3811, concedeu salvo-conduto garantindo T. F. M. D. A. o direito de importar (143) e cultivar (121) sementes de cannabis sativa por ano, bem como de guardar, manter em depósito, transportar ou portar consigo a Cannabis Sativa para uso exclusivo medicinal, no limite da prescrição médica (evento 17).
Mantida a decisão de primeiro grau por seus próprios fundamentos (evento 42) vieram os autos a este TRF6.
Juntadas informações das autoridades coatoras e contrarrazões da defesa (evento 54).
Após distribuição do recurso, foram os autos remetidos à instância superior, manifestando-se a Procuradoria Regional da República da 6ª Região pelo seu provimento, reformando-se a decisão que concedeu salvo-conduto ao paciente, sob o argumento de que a pretensão formulada exige ampla instrução probatória, incabível em sede de habeas corpus criminal, devendo ser apreciados pela via administrativa ou judicial cível.
É o relatório.
Dispensada a revisão, nos termos do art. 23 do Regimento Interno deste TRF/6ª Região.
VOTO
Competência originária do TRF6
Em primeira análise, de rigor a análise da competência para o processamento deste writ.
O habeas corpus no qual concedido o salvo-conduto objeto deste Recurso em Sentido Estrito foi impetrado em favor do paciente T. F. M. D. A. contra iminente constrangimento ilegal do Diretor-Geral da Polícia Federal no Estado de Minas Gerais, o Delegado-Geral da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, o Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado do Minas Gerais.
No caso, não se discute a competência federal para o presente habeas corpus, haja vista a inclusão como autoridade coatora do "Diretor-Geral" da Polícia Federal em Minas Gerais.
Além disso, o e. STJ, quando do julgamento do CC nº 182131/MG, declarou a competência da 4ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais (atualmente denominada 1ª Vara Criminal Federal da Subseção Judiciária de Belo Horizonte/MG) para o julgamento dos autos. Vejamos:
"CONFLITO DE COMPETÊNCIA. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. PEDIDO DE SALVO CONDUTO PARA IMPORTAÇÃO DE VINTE SEMENTES POR ANO DE CANNABIS SATIVA BEM COMO PLANTIO PARA FINS MEDICINAIS. ALEGAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE SOFRER RESTRIÇÃO NO DIREITO DE IR E VIR. NARRATIVA QUE APONTA PELA INTENÇÃO DE PRÁTICA DE CONDUTA TRANSNACIONAL SUPOSTAMENTE TÍPICA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDEARL.
1. O presente conflito de competência deve ser conhecido, por se tratar de incidente instaurado entre os juízos vinculados a Tribunais distintos, nos termos do art.105, inciso I, alínea d, da Constituição Federal – CF.
2. O núcleo da controvérsia consiste em definir a competência para prestar jurisdição na hipótese de habeas corpus preventivo impetrado para viabilizar a importação de vinte sementes de Cannabis Sativa, por ano, bem como o seu plantio, para fins medicinais.
3. Sem adentrar no mérito da existência de interesse justificável na importação das sementes de maconha ou do justo receio de o paciente ter seu direito de ir e vir violado por referida conduta, a peça inaugural do writ demonstra que o impetrante alega, de forma bastante clara, que o paciente pretende praticar conduta transnacional supostamente típica, a demonstrar a competência do Juízo Federal. Precedente, a contrario sensu: CC 171.206/SP, de minha relatoria, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 16/6/2020.
4. A existência de discussão acerca de possível delito de tráfico internacional de droga atrai a competência para o julgamento eventuais delitos conexos de competência estadual, conforme Súmula n.122/STJ.
5. Diante disso, considerando que, na singularidade do caso concreto, há expresso pedido de importação de sementes de cannabis sativa, o habeas corpus preventivo deve ser analisado pela autoridade competente para o julgamento do suposto delito transnacional descrito na inicial do habeas corpus.
6. Conflito conhecido para declarar a competência da Justiça Federal." (STJ, CC n.182131/MG, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/10/2021).
Cinge-se a questão, portanto, à aferição se cabe a este TRF da 6ª Região, originariamente, seu julgamento, por força da simetria constitucional.
O princípio da simetria garante as mesmas regras do processo legislativo para União, estados e municípios, ou seja, exige que os Estados, Distrito Federal e municípios adotem em suas Constituições e Leis Orgânicas, sempre que possível, os princípios fundamentais e regras de organização, constantes da Constituição Federal.
Por não ser único e absoluto deve ser interpretado em conjunto com as demais normas jurídicas da Constituição Federal, que é o ponto de referência para aplicação da simetria, não podendo se sobrepor, contudo, à autonomia conferida aos municípios, estados e Distrito Federal e União para se organizarem, desde que não violem a Carta Magna.
O princípio da simetria é reconhecido e aplicado pela jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, a qual entende que as regras básicas do processo legislativo federal são obrigatórias também para o processo legislativo estadual, distrital e municipal.
Outrossim, como regra geral de competência tem-se que todos devem ser processados pelos mesmos órgãos jurisdicionais, em atenção aos princípios do juiz natural e da igualdade (artigos 1º e 5º, LIII da CF), admitindo-se a fixação do foro privilegiado apenas excepcionalmente, de modo a garantir a independência e o livre exercício de alguns cargos. É dizer, as normas sobre prerrogativa de foro constituem exceção a direitos e princípios fundamentais e, por essa razão, devem ser interpretadas restritivamente, limitando-se a margem de discricionariedade para definição da competência dos tribunais, assegurando o princípio da segurança jurídica.
Destarte, as hipóteses de fixação da competência por prerrogativa de função devem ser consonantes com casos equivalentes e paralelos, ou seja, de acordo com os limites impostos pela simetria inerente à ordem jurídica do país.
Assim vistos os fatos, tem-se que o artigo 84 do Código de Processo Penal encontra-se redigido nos seguintes termos:
Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.
Outrossim, o Regimento Interno do TRF da 6ª Região dispõe:
Art. 9º Às Turmas compete processar e julgar, dentro da respectiva área de especialização:
I - os habeas corpus, quando a autoridade coatora for magistrado ou magistrada de primeiro grau ou outra autoridade sujeita diretamente à jurisdição do Tribunal.
Cumpre destacar que o art. 650 do CPP não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, regendo-se a competência dos Tribunais Regionais Federais pelo art.108 da CF/88, in verbis:
Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
d) os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal;
Já o artigo 106, I, “b” e “d” da Constituição do Estado de Minas Gerais encontra-se assim disposto:
Art. 106 - Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição:
I - processar e julgar originariamente, ressalvada a competência das justiças especializadas:
(...)
b) o Secretário de Estado, ressalvado o disposto no § 2º do art. 93, os Juízes do Tribunal de Justiça Militar, os Juízes de Direito, os membros do Ministério Público, o Comandante-Geral da Polícia Militar e o do Corpo de Bombeiros Militar, o Chefe da Polícia Civil e os Prefeitos Municipais, nos crimes comuns e nos de responsabilidade; (Alínea com redação dada pelo art. 1º da Emenda à Constituição nº 76, de 21/12/2006.)
(...)
d) habeas corpus, nos processos cujos recursos forem de sua competência ou quando o coator ou paciente for autoridade diretamente sujeita à sua jurisdição;
No caso dos autos, o impetrante apontou como autoridade coatora, conforme anteriormente exposto, o Diretor-Geral da Polícia Federal em Minas Gerais, o Delegado-Geral da Polícia Civil de Minas Gerais e o Comandante-Geral da Polícia Militar de Minas Gerais.
Conforme se observa, o Comandante-Geral da Polícia Militar é o responsável pela direção-geral daquele órgão e que, como visto, possui foro por prerrogativa de função, nos termos da Constituição do Estado de Minas Gerais.
Nesta senda, considerando que a Constituição Estadual confere ao Tribunal de Justiça competência originária para julgar o Comandante-Geral da Polícia Militar, por força do princípio da simetria constitucional entendo ser de rigor o reconhecimento da competência do Tribunal Regional Federal em razão do já estabelecido interesse federal.
Está-se, aqui, diante de evidente hipótese de simetria constitucional, sem que haja ofensa à Carta Magna ou quebra do equilíbrio federativo, haja vista a correlação, o paralelismo anteriormente exposto, razão pela qual fixo a competência deste TRF da 6ª Região para julgamento deste habeas corpus.
Adequação da via eleita
Outrossim, afigura-se cabível a via mandamental visando à obtenção de salvo-conduto para importação e plantio de cannabis sativa com finalidade exclusivamente terapêutica e/ou medicinal, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico habilitado, desde que devidamente autorizado pela ANVISA, a despeito do recente entendimento da Primeira Seção deste TRF/6ª Região, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência - IAC no Habeas Corpus nº 6004758-71.2024.4.06.0000, de relatoria do ilustre Desembargador Federal Edilson Vitorelli.
Conforme decidido em 17/12/2024, "a Egrégia 1ª Seção - Criminal do Tribunal Regional Federal da 6ª Região decidiu, por maioria, vencidos os Desembargadores Federais FLAVIO BOSON GAMBOGI, PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS e LUCIANA PINHEIRO COSTA, negar provimento ao agravo interno interposto por Max Warner Santos Souza e manter a decisão de denegação da ordem de habeas corpus, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado" (processo 6004758-71.2024.4.06.0000/TRF6, evento 12, ACOR2).
Naquela oportunidade, em voto-vista, tinha sugerido à Primeira Seção as seguintes teses: "Tese A: Não se há falar que pretensão veiculada nos habeas corpus sobre o uso medicinal da cannabis por pessoas físicas seja injustificável, porquanto esclarecido que o mercado farmacêutico nacional ainda não atende às necessidades daqueles que buscam o salvo-conduto; Tese B: O Tema 1.234 do e. STF não se aplica como argumento para superação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, porque a fixação de limites procedimentais ao fornecimento de fármacos não incorporados pelo SUS, à custa do Estado brasileiro, não afeta o entendimento de que a pretensão ao uso medicinal da cannabis, as expensas do próprio cidadão, constitui fato atípico, eis que ausente ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma. Tese C: O salvo-conduto não veda a fiscalização dos órgãos sanitários e de segurança, sendo que o conjunto de normas e precedentes sobre cannabis indicam que o uso e circulação medicinal é restrito, exclusivo para a forma de óleo, sendo que eventual desvio, como, por exemplo, a posse rasurada, triturada ou pulverizada para combustão e inalação, devem ser julgados na forma do Tema 506/STF (usuário se até 40g ou até seis plantas-fêmeas) ou como traficantes se presentes elementos que indiquem intuito de mercancia" (processo 6004758-71.2024.4.06.0000/TRF6, evento 15, VOTOVISTA1).
Prevaleceu, todavia, o posicionamento capitaneado pelo eminente Desembargador Relator, em acórdão assim ementado:
DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. SALVO-CONDUTO PARA CULTIVO DOMÉSTICO DE CANNABIS SATIVA. FINALIDADE MEDICINAL E TERAPÊUTICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. REGISTRO NA ANVISA. NÃO PADRONIZAÇÃO NO SUS. TEMA 1.234 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA VINCULANTE 60. INADEQUAÇÃO DA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame.
1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que denegou habeas corpus, objetivando a concessão de salvo-conduto para o cultivo de Cannabis sativa com fins terapêuticos e medicinais.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus é via adequada para a concessão de salvo-conduto para cultivo doméstico de Cannabis sativa para extração de óleo com finalidade medicinal e terapêutica.
III. Razões de decidir
3. A autorização para cultivo doméstico de Cannabis sativa, para extração do óleo, coloca em risco o paciente, a quem se atribuem os ônus e os riscos integrais no fabrico do próprio remédio, o que inegavelmente se dará de forma menos profissional, tecnológica e aprimorada do que aquela empregada pela indústria farmacêutica.
4. A falta de dilação probatória, no habeas corpus, impede a discussão sobre a fidedignidade da receita médica apresentada, a necessidade efetiva e a comprovação de eficácia do medicamento, o controle do manejo do fármaco e o acompanhamento da evolução dos tratamentos médicos.
5. No julgamento do Tema 1.234 do STF, que se seguiu com a edição da Súmula Vinculante 60, reafirmou-se a obrigação estatal de dispensação gratuita de medicamentos de alto custo, autorizados pela ANVISA, mas ainda não incorporados no SUS, como é o caso dos fármacos a base de Cannabis sativa.
6. O precedente vinculante traçou diretrizes detalhadas para o acesso a medicamentos, não somente para possibilitar aos pacientes a obtenção gratuita dos fármacos, como também para munir o Poder Judiciário das provas necessárias e adequadas à tomada de seguras decisões.
7. Houve a criação de mecanismos para garantir ao Estado o posterior controle ético da prescrição médica, o acompanhamento da regularidade da dispensação dos medicamentos, assim como o monitoramento da situação da saúde dos pacientes. Inviabilidade de providências desse tipo na via do habeas corpus.
8. A obtenção de medicamentos, quaisquer que sejam, deve se dar no âmbito do Sistema Único de Saúde e, eventualmente, pela via judicial, nos termos do Tema 1.234 da Repercussão Geral e da Súmula Vinculante 60. Não há justificativas fáticas ou jurídicas para singularizar o canabidiol, para que só esse medicamento possa ser produzido domesticamente.
IV. Dispositivo e tese
5. Agravo interno conhecido e desprovido.
Tese de julgamento: “1. O habeas corpus não é o instrumento jurídico adequado para garantir o acesso ao óleo de Cannabis sativa. 2 A judicialização de demandas para obtenção de medicamentos, quaisquer que sejam, deve seguir o que dispõem o Tema 1.234 do STF e a Súmula Vinculante 60”.
Ocorre que no dia 18/02/2025, por decisão monocrática do eminente Ministro Sebastião Reis, no bojo do RHC 211.099/MG, foi provido apelo contra o mencionado acórdão proferido no IAC nº 6004758-71.2024.4.06.0000, "para determinar a expedição de salvo-conduto ao ora recorrente, autorizando o plantio e o cultivo na sua residência - 94 plantas e 110 sementes por ano, considerando uma taxa de perdas de 30%, de acordo com o laudo técnico acostado aos autos (fls. 339/345) -, para uso exclusivo e próprio, enquanto durar o tratamento, nos termos das prescrições médicas, impedindo-se qualquer medida de natureza penal, devendo manter atualizadas as prescrições médicas e autorizações administrativas necessárias junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, nos termos desta decisão."
Para tanto, reafirmou-se a força cogente da jurisprudência da Terceira Seção do STJ, no sentido de que "As provas pré-constituídas afastam a inadequação da via do recurso ordinário em habeas corpus para a apreciação do pedido. De fato, da atenta análise dos autos, observa-se que se encontram devidamente instruídos com laudo médico (fls. 329/330), prescrição médica (fls. 321/326), autorização da ANVISA (fls. 327/328) e laudo técnico (fls. 338/345), a justificar a concessão da ordem".
Deste modo, uma vez que o posicionamento da Primeira Seção deste E. TRF6 não mais subsiste, eis que revisto pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática que nem mesmo foi objeto de recurso da Procuradoria da República, tendo transitado livremente em julgado, reafirmo minha posição pessoal, exposta no voto divergente amiúde transcrito, para votar pela concessão da ordem sempre que restar demonstrado os requisitos específicos estabelecidos pela Terceira Seção do STJ para deferimento do salvo-conduto.
Afinal, o precedente é o precedente não porque se concorda com ele, mas por ter sido estabelecido por quem tem legitimidade e autoridade para tanto. Além disso, necessário manter-se a coerência e integridade do sistema jurídico, assegurando a celeridade consignada no texto constitucional. Nesse contexto, a obediência aos precedentes judiciais se revela como remédio ao elevado número de recursos, uma patologia no Judiciário brasileiro.
Como alerta CAMBI (in Jurisprudência lotérica. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 90, n. 786, p. 108-128, abr. 2001) é preciso assegurar a discricionariedade do magistrado para interpretar as normas e aplicá-las ao caso concreto. Todavia, essa liberdade não pode ser tomada como absoluta, sob pena de fomentar o fenômeno da jurisprudência lotérica, afrontando a segurança jurídica, bem como a própria legitimidade do exercício do poder jurisdicional.
"Trata-se, pura e simplesmente, de evitar, na medida do possível, que a sorte dos litigantes e afinal a própria unidade do sistema jurídico vigente fiquem na dependência exclusiva da distribuição do feito ou do recurso a este ou àquele órgão" (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. 16. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2012. v. 5.).
Deveras, observar os precedentes não significa aniquilar a argumentação, e, por conseguinte, automatizar a atividade decisória. Assim, embora se reconheça que a busca por certeza seja uma das principais demandas dos jurisdicionados, é necessário compreender que se trata de uma utopia.
O que se espera, portanto, dos aplicadores do Direito é a redução da incerteza a um nível minimamente aceitável. Com efeito, um mínimo de incerteza é inevitável, justamente porque, diante da mutabilidade natural do Direito, é essencial que o sistema jurídico indique caminhos para sua adaptação ao novo, que sempre vem.
É que “o direito se realiza em ininterrupta transformação. A matéria pode ser rediscutida. Os ministros podem alterar o entendimento anterior. A não reafirmação de um entendimento jurisprudencial ocorre com alguma frequência. Raciocinar de forma não-estagnada, isto é, em uma perspectiva deviniente não corresponde a sempre pensar que a expressão de direito mudará, mas apenas que ele se expressa em mutação. Cogitar a alterabilidade, não se confunde com exercício de futurologia. Trata-se apenas de atitude de precaução recomendável aos que lidam com o direito” (CASTRO FILHO, Osvaldo Alves de. Direito deviniente. São Paulo: Universidade de São Paulo – tese de doutorado, 2012, p. 96).
Nesse cenário, a doutrina dos precedentes judiciais desenvolveu técnicas de redação, superação e interpretação com o intuito de proporcionar a evolução dos precedentes em conformidade com as inovações jurídicas.
Consoante escólio de ALEXY (in Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005.), para manter o equilíbrio entre igualdade, segurança jurídica e mutação natural do Direito, exige-se uma análise criteriosa da carga argumentativa na aplicação das técnicas relacionadas aos precedentes, conferindo coerência e unidade ao ordenamento.
Por esta razão, a argumentação deve atender à boa técnica, no sentido de que, ciente da mutabilidade do Direito, admite-se a superação ou distinção do precedente como forma de se fugir à sua aplicação. O que não se mostra adequado, entretanto, é simplesmente negar valor ao precedente.
Mérito
Outrossim, ainda que entenda ser mais recomendável a interposição de novo writ, já perante o juízo competente, havendo manifestação do MPF pela análise do mérito neste recurso, passo ao seu exame.
Pois bem.
Assentada a competência do TRF6 e a adequação da via eleita, em análise sumária do feito depreende-se que o paciente comprovou, em princípio, a necessidade médica do uso de produtos a base de cannabis sativa para o tratamento de sua enfermidade e manutenção da qualidade de vida, conforme prescrições médicas (evento 1, fls. 41 e 81), a participação em cursos para extração do óleo da cannabis sativa para fins medicinais (evento 1, fls. 56, 60/61 e 80), bem como de que seriam necessárias até 121 (cento e vinte e uma) plantas de cannabis e a importação de até 143 (cento e quarenta e três) sementes anuais para seu tratamento.
Ao ensejo, saliento o mais recente posicionamento do C. STJ, no sentido de que "não se mostra crível a exigência de comprovação da impossibilidade financeira de aquisição do produto mediante importação, conforme requer o Parquet Federal, mesmo sendo sabido do alto custo de tais medicamentos cotados em dólar, de modo que tal critério restringiria o acesso a tratamento de saúde alternativo, violando direitos fundamentais" (AgRg no HC n. 913.386/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.).
Entretanto, a autorização da ANVISA para importação de produtos derivados de Cannabis encontra-se vencida desde 12/05/2024 (evento 1, fls. 77/78).
Assim, a despeito de demonstrada a necessidade de tratamento do paciente por meio do óleo medicinal à base de Cannabis sativa, bem como de que seria necessária a aquisição de 143 sementes por ano para produção do extrato, inexiste prova da autorização para importação de derivados da cannabis válida.
Cumpre destacar que constitui ônus do impetrante a instrução do habeas corpus, mediante prova pré-constituída, cabendo-lhe colacionar, quando da impetração, as peças necessárias ao deslinde da controvérsia, de sorte a demonstrar o alegado constrangimento ilegal (AgRg no HC 278.141/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 22/10/2013, DJe 25/11/2013). E, nesse caso, como dito, não existe autorização válida da ANVISA, documento que reputo indispensável na hipótese dos autos.
Desse modo, de rigor o (i) reconhecimento da competência originária do TRF6 para julgamento do feito e nulidade da decisão que concedeu o salvo-conduto, vez que proferida por juízo incompetente; (ii) reconhecimento da adequação da via eleita e (iii) provimento do recurso para reformar a decisão que concedeu salvo-conduto ao recorrido, mas por motivo diverso do que pretendido pelo MPF, seja porque proferida por juiz incompetente ou mesmo por não comprovação de um dos requisitos exigidos pelo e. Superior Tribunal de Justiça, qual seja, autorização válida da ANVISA.
Ante o exposto, voto por julgar procedente o recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal, reformando a decisão recorrida, mas por motivo diverso, nos termos anteriormente expostos.
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