Apelação Criminal Nº 0000851-17.2019.4.01.3813/MG
RELATOR: Desembargador Federal RUBENS ROLLO D OLIVEIRA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS ROLLO D'OLIVEIRA (RELATOR):
Trata-se de apelação criminal interposta por R. C. L. e D. M. D. S. contra sentença proferida pelo juiz da 1ª Vara Federal Cível e Criminal da Subseção Judiciária de Governador Valadares/MG, que os condenou pela prática do delito previsto no art. 312, §1º c/c art. 327, §1º, ambos do Código Penal.
A denúncia descreve irregularidades ocorridas no contrato n. 054/2009 firmado em 28/12/2009 entre a FUNASA, por meio do Distrito Sanitário Especial Indígena de Minas Gerais e Espírito Santo – DSEI/MG-ES e a empresa MDF Organização, representada por D. M. D. S., para locação de veículos. O contrato inicialmente previa 13 utilitários, tipo caminhonete, sendo o valor mensal do aluguel de cada um dos veículos de R$6.378,99, totalizando R$82.926,91 mensais. Com o aditamento ocorrido em 16/06/2010, aumentou-se para 16 veículos, com valor reajustado. Entre fevereiro de 2010 e janeiro de 2012, não houve fiscalização efetiva dos serviços prestados, atribuição dos servidores acusados José Assis Neto e Ronaldo Veríssimo Almeida, mas os pagamentos foram feitos integralmente, sem glosas, gerando um prejuízo de R$ 2.139.572,51, segundo a Controladoria-Geral da União (CGU). O servidor acusado Lindolfo Oliveira de Jesus atestou indevidamente a regularidade de nota fiscal, mesmo sem ser fiscal do contrato. R. C. L., Coordenador Regional Substituto, assinou o contrato, nomeou os fiscais e ordenou a aprovação irregular das notas fiscais. D. M. D. S. foi beneficiário direto dos valores pagos sem comprovação de serviços prestados, em meio a outras irregularidades.
A denúncia foi recebida em 09/07/2019.
A sentença, publicada em 10/11/2021, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para: a) condenar os réus D. M. D. S. e R. C. L. pelo crime previsto no artigo 312, §1º c/c art. 327, §1º/CP; b) absolver o acusado Ronaldo Veríssimo Almeida, nos termos do art. 385, VII/CPP; c) desclassificar a imputação dada a Lindolfo Oliveira de Jesus para o crime do art. 312, § 2º do Código Penal, nos termos do art. 383/CPP, e consequentemente declarar-lhe extinta a punibilidade, nos termos do art. 107, IV/CP e, determinou a extinção da punibilidade de José Assis Neto, em razão de óbito.
Em razões de apelação, a defesa de R. C. L. alegou, preliminarmente, nulidade do processo por: (i) a ausência de sua intimação pessoal para a audiência de instrução e julgamento, e (ii) a nomeação da Defensoria Pública da União para apresentar as alegações finais, sem a devida revogação da procuração anteriormente outorgada a advogados constituídos. No mérito, sustentou ausência de dolo específico, a inexistência de prova da prática delituosa e o reconhecimento de que as falhas identificadas decorreram de omissões administrativas sem caráter penal. Destacou que os fiscais do contrato atuaram de forma autônoma. Pediu a absolvição por atipicidade da conduta, com base no art. 386, III/CPP e, alternativamente, a desclassificação para a modalidade culposa (art. 312, §2º/CP) e a redução da pena aplicada e a readequação do regime inicial.
Em razões de apelação, a defesa de D. M. D. S. apresentou um conjunto articulado de teses voltadas à absolvição ou, alternativamente, à mitigação da responsabilidade penal. Sustentou, em síntese, (i) a ausência de dolo na conduta; (ii) a inexistência de vínculo societário formal com a empresa contratada; (iii) a ausência de proveito econômico pessoal; (iv) a existência de falhas na fiscalização contratual por parte da Administração; (v) a primariedade e os bons antecedentes como atenuantes da responsabilidade penal; (vi) a atipicidade da conduta, por se tratar de possível irregularidade administrativa; (vii) a existência de inexigibilidade de conduta diversa diante da suposta anuência tácita da contratante; (viii) eventual confusão conceitual na sentença quanto às responsabilidades contratuais; e (ix) equívocos na dosimetria da pena. Requereu, por fim, a absolvição, a desclassificação da conduta ou a redução da pena.
Em parecer, o Procurador Regional da República opinou pelo provimento das apelações, sustentando que a improcedência da ação de improbidade administrativa pelos mesmos fatos, com expressa menção à inexistência de dolo dos agentes envolvidos, fulminou a tipicidade penal exigida para o crime de peculato. Argumentou que, sendo o peculato-furto crime próprio do funcionário público, e tendo sido afastado o dolo deste pela instância cível, não há como imputar coautoria ao particular, inexistindo base para condenação penal. Concluiu pela absolvição dos Réus com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
É o relatório.
VOTO
Os apelantes R. C. L., servidor da Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), e D. M. D. S., representante da empresa MDF Organização e Promoção de Eventos Ltda., foram condenados pela prática do crime de peculato-furto (art. 312, §1º, do Código Penal):
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. [grifei]
Sobre o tipo penal, a jurisprudência destaca:
“(…) Para a configuração do delito de peculato-furto não é necessário que o agente detenha a posse de dinheiro, valor ou outro bem móvel em razão do cargo que ocupa, exigindo-se apenas que a sua qualidade de funcionário público facilite a prática da subtração.” (HC n. 145.275/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/5/2010, DJe de 2/8/2010.) [grifei]
I - Materialidade
O Relatório da Controladoria Geral da União - CGU apontou um amplo conjunto de irregularidades na execução do Contrato n. 054/2009, celebrado, em 28/12/2009, entre a FUNASA e a empresa MDF - Organização e Promoção de Eventos LTDA.
A primeira e mais grave constatação foi o pagamento de R$ 2.139.572,51 à contratada sem comprovação efetiva da prestação dos serviços de locação de veículos, com notas fiscais atestadas de forma automática e sem controle técnico adequado. Em diversos períodos, especialmente entre fevereiro de 2010 e janeiro de 2012, constatou-se a inexistência de fiscalização efetiva. Os fiscais designados não tinham condições logísticas de acompanhar os serviços — um deles residia em município a mais de 500 km do local de execução — e, mesmo assim, as notas fiscais eram atestadas integralmente, sem glosa, salvo exceções pontuais em maio e novembro de 2011.
Adicionalmente, as notas fiscais emitidas apresentavam graves falhas: muitas eram atestadas antes da conclusão dos serviços; outras não indicavam as placas dos veículos, datas ou itinerários, impossibilitando o vínculo entre o que foi pago e o que teria sido efetivamente entregue. Não houve controle de quilometragem, boletins de tráfego estavam incompletos e, mesmo diante disso, os pagamentos eram liberados na totalidade. A empresa, por sua vez, não substituiu os veículos após os 12 meses exigidos contratualmente, tampouco manteve a frota em conformidade com as obrigações pactuadas. Ainda mais grave, segundo a CGU, há fortes indícios de fraude no procedimento licitatório: a MDF foi criada pouco antes da licitação, não tinha histórico de atuação no ramo de locação de veículos, adquiriu os carros somente após ser declarada vencedora e operava em endereço inexistente como sede funcional.
Trata-se, em suma, de um cenário de descontrole sistemático e omissão deliberada, com sérias repercussões patrimoniais e sociais, especialmente sobre o atendimento à saúde da população indígena, que dependia diretamente dos serviços não prestados.
1. Apelação de R. C. L..
Conheço do recurso.
1.1. Da nulidade do processo por cerceamento de defesa.
Sustenta a Defesa, inicialmente, duas nulidades: a) ausência de intimação pessoal do Réu para a audiência de instrução e julgamento; e b) irregularidade na nomeação da DPU para apresentação das alegações finais, sem prévia revogação da procuração anteriormente conferida a advogados constituídos.
As alegações não merecem prosperar.
Quanto à primeira, está comprovado que a advogada regularmente constituída pelo Réu — e que havia requerido expressamente a vinculação do seu nome para fins de intimações (evento 2-OUT3, pág.184) — foi devidamente cientificada da audiência, realizada por meio da plataforma virtual Microsoft Teams, sem que o Réu tenha apresentado qualquer justificativa plausível para a ausência, a despeito das tentativas de localização empreendidas pelo juízo (Evento 24-OUT1), inclusive com informação de sua residência no exterior.
Aplica-se, portanto, a regra do art. 367/CPP, que autoriza o prosseguimento do feito à revelia do acusado, devidamente representado.
No tocante à segunda alegação, a nomeação da DPU deu-se após reiteradas advertências judiciais e inércia dos patronos constituídos, que deixaram de apresentar alegações finais e não justificaram a omissão (evento 43-OUT1; evento 53-OUT1).
Outrossim, não se demonstrou prejuízo à ampla defesa ou ao contraditório, exigência imposta pelo princípio do pas de nullité sans grief, como reconhecido pelo STF no HC 134.217, da relatoria da Min. Cármen Lúcia (segunda Turma, julgado em 31-05-2016, DJe-119 Divulg. 09-06-2016 Public 10-06-2016).
“(...) Como é cediço, o princípio do pas de nullité sans grief requer a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, pois não se declara nulidade por mera presunção. Precedentes.
2. A providência de nomear Defensor Público ao réu, cujo advogado não apresentou alegações finais, a despeito da sua regular intimação, afasta a alegação de nulidade do processo penal. Precedente.
3. A intimação do réu para constituir novo procurador, em razão da omissão de seu advogado, somente é exigida quando ocorre a renúncia do defensor constituído. Precedente.”
Ausente, portanto, qualquer irregularidade ou prejuízo processual.
Nego provimento ao recurso, no particular.
1.2. Mérito.
A controvérsia recursal centra-se na ausência de dolo específico na conduta do Réu, a qual seria mera falha administrativa, segundo a Defesa, incapaz de configurar a tipicidade penal do peculato-furto.
Não assiste razão ao Apelante.
É incontroverso que o tipo penal de peculato exige a presença de dolo, entendido como a vontade livre e consciente de subtrair, ou de concorrer para a subtração de valores públicos, em benefício próprio ou de terceiro. A ausência de dolo afasta, de fato, a tipicidade penal. No entanto, conforme evidencia o conjunto probatório, a atuação do Réu, embora formalmente omissiva, revela conteúdo doloso inequívoco, na medida em que configura crime comissivo por omissão reiterada, incompatível com as atribuições legais e o dever funcional que lhe incumbiam.
Conforme amplamente demonstrado na sentença — e reafirmado pela prova documental e testemunhal coligida — o apelante R. C. L., à época dos fatos, exercia o cargo de Coordenador Regional Substituto da Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), acumulando funções de ordenador de despesas. Nessa condição, celebrou e aditou o contrato com a empresa MDF, nomeou fiscais sem condições logísticas ou técnicas para o exercício da função, autorizou sucessivos pagamentos sem verificação mínima da execução contratual, e desconsiderou reiterados alertas internos que evidenciavam graves falhas na prestação dos serviços contratados.
A defesa sustenta que caberia exclusivamente aos fiscais a verificação da execução do contrato. Contudo, os próprios fiscais foram nomeados pelo Apelante, atuavam sob sua subordinação direta e, conforme os autos, seguiam instruções verbais para atestarem as notas fiscais — inclusive em situações nas quais a prestação dos serviços sequer havia ocorrido.
A omissão grave, reiterada e consciente por parte de agente público com domínio funcional sobre os atos administrativos caracteriza modalidade dolosa do delito de peculato-furto. Não se trata de mero descuido ou deficiência administrativa. Trata-se da construção e manutenção consciente de um sistema de fiscalização disfuncional, apto a viabilizar a subtração sistemática de recursos públicos, especialmente prejudicando a saúde indígena.
O dolo pode ser extraído das circunstâncias do caso concreto, da posição funcional do agente e do histórico fático-jurídico da conduta omissiva. A desorganização institucional da fiscalização não foi um dado preexistente e imutável. Foi, ao contrário, construída e mantida pelo Réu, conforme reconhecido na sentença condenatória, corroborada por farta prova documental e testemunhal.
Os elementos probatórios demonstram que a empresa MDF foi criada às vésperas da licitação, não possuía experiência no ramo de locação de veículos, e operava com sede fictícia. Veículos não foram substituídos conforme exigido; boletins de tráfego estavam em branco ou incompletos; e as notas fiscais eram atestadas antes da efetiva prestação dos serviços.
A prova de que a nova gestão, instaurada a partir de 2012, conseguiu implementar mecanismos de controle efetivos e glosas sistemáticas reforça a conclusão de que a conduta omissiva do Apelante não decorreu de limitação estrutural, mas sim, de escolha consciente e reprovável.
Ressalte-se, ainda, que há nos autos referência de que o próprio Réu tentou coagir fiscal subordinado a atestar nota sabidamente irregular — fato que evidencia animus doloso inequívoco.
A alegação de ausência de enriquecimento ilícito pessoal não tem o condão de descaracterizar o delito, haja vista que o §1º do art. 312 do Código Penal exige tão somente a subtração em proveito de outrem. A conduta do Réu, nesse ponto, foi determinante para que o particular coautor se beneficiasse do esquema ilícito.
A materialidade do delito encontra-se fartamente demonstrada pelos pagamentos indevidos. A autoria está comprova pelas atribuições e condutas do Réu no exercício do cargo. O dolo decorre da omissão deliberada diante de falhas conhecidas e reiteradas, configurando a vontade consciente de permitir a subtração de recursos públicos por terceiros.
A sentença, nesse ponto, está correta: o dolo decorre da conduta consciente de permitir, facilitar e perpetuar a subtração de recursos públicos vultosos, mediante omissões dolosamente estruturadas em sistema institucional disfuncional e vulnerável, que prejudicou área sensível como a saúde indígena.
Quanto à absolvição na ação de improbidade administrativa, entendo que a tese sustentada pelo Ministério Público Federal, no parecer, embora construída com o objetivo de preservar a coerência sistêmica entre as esferas civil e penal, não se sustenta diante da especificidade fático-probatória dos autos. A tese defensiva inverte a sistemática adotada pelo CPP (arts.63 e segs.), o qual estabelece de que as instâncias penal e civil são independentes, e que a coisa julgada criminal se reflete na seara civil quando cabalmente provada a inexistência do fato. O contrário, defendido pelo MPF e Defesa, tem natureza excepcional, quando a instância civil reconhecer, em aprofundada análise, detalhes convincentes que abalem qualquer decisão criminal posterior sobre a matéria. E o excepcional não se presume.
Não se verifica, no caso concreto, identidade substancial entre os fundamentos que conduziram à improcedência da ação de improbidade administrativa e aqueles que informam a sentença penal condenatória. Ao contrário do que se defende, os elementos colhidos na esfera criminal extrapolam, em densidade e natureza, os analisados na jurisdição cível, impedindo a transposição simplificada dos efeitos da absolvição administrativa para a instância penal.
No caso em apreço, a sentença penal reconheceu expressamente que a prova produzida em juízo demonstrou, com segurança, o domínio do fato e a atuação consciente do réu R. C. L. no contexto do esquema ilícito que resultou em pagamentos integrais, por quase dois anos, sem a correspondente prestação de serviços no âmbito do Contrato n. 054/2009.
A conduta do agente público, responsável direto pela ordenação de despesas e pela nomeação dos fiscais sem as condições mínimas para o desempenho de suas funções, revelou-se dolosa, reiterada para a consecução da subtração. Por sua vez, o empresário não apenas participou da fraude como a articulou desde a fase pré-contratual, utilizando empresa de fachada e documentação inidônea para fraudar o certame, além de emitir notas fiscais antecipadas e sem qualquer discriminação técnica dos veículos supostamente locados.
A tese de ausência de dolo defendida apoia-se, de forma equivocada, em entendimento jurisprudencial que, embora consagre a independência entre as esferas penal, cível e administrativa, admite a valoração persuasiva de decisões cíveis em situações excepcionais — o que não se aplica ao presente feito.
No precedente RHC 173.448/DF, ficou demonstrado que os particulares absolvidos na ação de improbidade não concorreram de forma alguma para a prática do ilícito, não se beneficiaram do contrato e sequer haviam sido favorecidos no certame, o qual foi anulado antes da execução. Trata-se, pois, de contexto diametralmente oposto ao que se constata na presente ação penal, na qual houve execução prolongada do contrato, comprovação documental da omissão deliberada dos agentes públicos, recebimento indevido de valores pelo particular e prejuízo ao erário superior a dois milhões de reais.
O argumento ministerial e da Defesa, data venia, ao insistirem na ausência de justa causa para o prosseguimento da persecução penal, desconsidera que a sentença penal se baseou em provas próprias e autônomas, regularmente produzidas no curso da instrução criminal, inclusive depoimentos testemunhais e interrogatórios que permitiram ao juízo criminal de origem afirmar, com segurança, a presença do elemento subjetivo indispensável à configuração do peculato-furto. Não se está, portanto, diante de mera falha administrativa culposa, mas de atuação consciente e reiterada, com clara violação do bem jurídico tutelado pela norma penal.
Nessas condições, a tese, ainda que juridicamente respeitável, não se amolda ao substrato probatório e fático dos autos, razão pela qual não deve prosperar o pedido de absolvição com fundamento na ausência de dolo. A sentença penal, escorada em ampla instrução probatória e em fundamentos jurídicos consistentes, demonstrou prova suficiente do dolo e deve ser mantida, no particular.
A desclassificação para o peculato culposo exige a ausência de dolo, o que está claramente afastado no presente caso. A análise dos autos revela que a conduta do Réu foi comissiva por omissão ao permitir, diante de reiteradas evidências de irregularidades, a continuidade de pagamentos integrais à contratada sem a devida fiscalização da execução contratual, com favorecimento da contratada e que resultou diretamente na precarização da prestação de serviço público essencial à saúde da comunidade indígena, destinatária final da política pública implementada.
A conduta dolosa do Réu não se limitou a violar deveres administrativos, mas teve reflexo direto e gravíssimo na efetividade do atendimento à saúde indígena, frustrando o interesse público mais sensível confiado à Administração Pública.
O Réu, na condição de coordenador regional da FUNASA e ordenador de despesas, criou e sustentou ambiente institucional propício ao cometimento do ilícito, mediante implementação de precária estrutura de fiscalização.
A ausência de veículos em número suficiente, sua má conservação, a falta de substituição da frota na época própria, e o uso de carros não condizentes com as cláusulas contratuais, comprometeram o transporte de indígenas para tratamento médico, o deslocamento de equipes de saúde e a entrega de insumos vitais, colocando em risco concreto a vida, a integridade e o acesso a direito fundamental de uma população historicamente vulnerável.
A prova dos autos revela que, sob sua chefia, instaurou-se prática reiterada de pagamento de notas fiscais “cheias” sem verificação da execução contratual. Além disso, consta que o Réu, ciente de glosas anteriores realizadas por subordinados, atuou para revogá-las ou impedi-las, mantendo o fluxo de pagamentos à contratada, mesmo após alertas e constatações formais da Controladoria-Geral da União.
A alegação de que caberia exclusivamente aos fiscais verificar a execução do contrato não encontra amparo na prova, que demonstra que tais fiscais foram nomeados pelo próprio Apelante e subordinados à sua chefia imediata, além de agirem sob instruções diretas e, muitas vezes, verbais, do ordenador de despesas.
A alegação de ausência de enriquecimento ilícito pessoal não tem o condão de descaracterizar o delito, haja vista que o §1º do art. 312 do Código Penal exige tão somente a subtração em proveito de outrem. A conduta do Réu, nesse ponto, foi determinante para que o particular coautor se beneficiasse do esquema ilícito.
A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o peculato-furto configura-se mesmo na hipótese de o servidor agir dolosamente para favorecer outrem, sendo indiferente o enriquecimento pessoal do agente público.
Não prospera a alegação subsidiária de que a sentença baseou-se em elementos exclusivamente oriundos do inquérito policial, em afronta ao art. 155 do Código de Processo Penal.
A condenação está alicerçada em prova judicializada, regularmente produzida em audiência de instrução e julgamento, sob contraditório, a exemplo dos depoimentos colhidos das testemunhas arroladas pelo Ministério Público Federal, dos laudos da CGU e o interrogatório dos próprios acusados. A leitura integral da fundamentação da entença revela que os elementos informativos extraídos na fase pré-processual foram utilizados unicamente de forma complementar, não sendo determinantes para o juízo condenatório.
Nego provimento ao recurso, no particular.
1.3. Dosimetria.
A pena-base foi fixada em 05 anos e 04 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 150 dias-multa, com base na valoração negativa de duas circunstâncias judiciais (culpabilidade e circunstâncias do crime).
A culpabilidade merece reprovação elevada quanto ao autor e ao fato. O Apelante exercia função de ordenador de despesas e Coordenador Regional substituto da FUNASA, posição de elevada responsabilidade na estrutura administrativa, especialmente em contexto de execução descentralizada de políticas públicas voltadas à saúde indígena — população esta notoriamente vulnerável e dependente da efetiva atuação estatal. Constatou-se nos autos que a ausência de fiscalização eficaz viabilizou a circulação de notas fiscais inidôneas, antecipadas, incompletas e desacompanhadas de qualquer comprovação material. A frota contratada não foi renovada; veículos inadequados foram mantidos; boletins de tráfego estavam em branco/incompletos.
As circunstâncias do crime também merecem valoração negativa. A prolongada duração da conduta ilícita provocou maiores danos acumulados ao erário e mais intensa a frustração do direito à saúde da população indígena.
A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, consistindo em 1/6 (um sexto) para cada vetor desfavorável, com consistente fundamentação, em conformidade com o art. 59 do Código Penal, não havendo qualquer motivo para redução ou modificação da sanção imposta.
Assim, a pena-base fixada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e multa de 150 (cento e cinquenta) dias-multa, deve ser mantida integralmente. Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes, nem a incidência de causa de aumento ou de diminuição de pena.
2. Apelação de D. M. D. S..
Conheço do recurso.
De início, é possível notar que as razões recursais apresentadas pelo Apelante foram redigidas com cansativa extensão e a argumentação prolixa, organizadas em blocos complexos. Note-se a inclusão de elementos visuais com QR Code, figuras, gráficos e juntada de anexos, que, embora possam ter sido utilizados com a intenção de reforçar a narrativa defensiva, acabam por dificultar a leitura fluida e a percepção imediata das teses centrais.
Em um cenário de elevada carga de trabalho e expressivo volume de processos submetidos à apreciação deste gabinete, a clareza, a objetividade e a organização das peças processuais são elementos que colaboram significativamente para uma análise mais célere e precisa.
Não obstante esses aspectos formais, destaco que os argumentos foram analisados com atenção, sendo todas as alegações examinadas em sua essência.
2.1. Mérito.
2.1.1. Do dolo.
A tese defensiva nega a existência de dolo e de autoria, alegando que o réu D. M. D. S. jamais teve a intenção livre e consciente de lesar os cofres públicos, tampouco agiu em conluio com servidores públicos. Sustenta ainda que não era sócio da empresa MDF, mas apenas empregado, com vínculo formal em CTPS. Essa argumentação, porém, desconhece a realidade fática apurada nos autos.
A sentença é categórica ao afirmar que o Réu foi o principal articulador da execução fraudulenta do Contrato n.º 054/2009, celebrado com a FUNASA. A empresa MDF foi constituída em nome de familiares do Réu — mãe e esposa —, mas operava sem estrutura mínima, sem frota própria, sem sede física. A atuação do Réu transcendeu o papel de simples empregado: ele decidia, coordenava, executava e se beneficiava diretamente do contrato. Ele representava a empresa perante a Administração, autorizava a emissão de notas fiscais e supervisionava diretamente a execução — ou a simulação — dos serviços.
As provas documentais, relatório da CGU e depoimentos colhidos em juízo atestam a emissão reiterada de notas fiscais sem qualquer contraprestação fática. Verificou-se, por exemplo, que os veículos exigidos contratualmente não eram fornecidos ou eram utilizados em número e condições muito aquém do pactuado. A prestação dos serviços foi sistematicamente simulada, o que comprova o dolo direto e a coautoria, independentemente de quem constava como titular no CNPJ.
2.1.2. Do descumprimento de obrigações.
A defesa tenta converter conduta dolosa em inadimplemento culposo, atribuindo a omissão à má gestão da FUNASA/DSEI e à suposta inviabilidade econômica do contrato. Contudo, como assevera a sentença, o Réu teve plena liberdade para interromper o contrato, notificar a contratante, ou buscar revisão formal das obrigações. Ao contrário disso, optou por manter a emissão de notas fiscais e o recebimento dos valores, mesmo ciente da impossibilidade de cumprir as cláusulas pactuadas.
Ressalte-se que o contrato exigia renovação da frota a cada 12 meses e a necessidade de veículos adequados à locomoção em áreas indígenas. A empresa manteve o serviço com veículos antigos, sem qualquer substituição ou adequação, mas continuou faturando mensalmente como se estivesse integralmente adimplente. O dolo, aqui, é qualificado pela repetição da conduta e pela obtenção deliberada de vantagem econômica indevida. Como destacado nos autos, não há qualquer indício de que o Réu tentou suspender o contrato ou informar formalmente à Administração sua incapacidade de execução — ao contrário, a conduta revela adesão estratégica ao esquema que beneficiou sua empresa.
Além disso, a alegação de que os valores recebidos foram aplicados na execução do serviço é irrelevante para excluir a ilicitude da conduta. Não basta demonstrar a movimentação financeira dos valores, mas sim, a correspondência entre os pagamentos públicos e a efetiva contraprestação, o que não ocorreu no caso. A subtração consumou-se pela emissão de notas sem lastro, com o objetivo de manter um faturamento.
2.1.3. Da fiscalização inadequada do contrato.
A alegação de que a responsabilidade seria exclusiva da FUNASA/DSEI, por falhas na fiscalização, não se sustenta. Ainda que se reconheça a existência de omissões por parte de fiscais, isso não exime o particular que age com dolo, beneficia-se do esquema e perpetua a fraude. A prova demonstrou que os fiscais atuaram com grave omissão ou mesmo conivência, deixando de aplicar as penalidades previstas, apesar das reiteradas irregularidades. Ainda assim, a empresa MDF, sob o comando do Réu, tinha o dever de executar fielmente o contrato.
O que se verifica é que o Réu se beneficiou das omissões administrativas, mantendo a execução precária do contrato, sem frota adequada, sem relatórios de serviço, sem controle de quilometragem, e ainda assim faturando integralmente pelos serviços não prestados. Isso evidencia que o problema não foi apenas fiscalizatório, mas estrutural e doloso na gestão da contratada. O fato de o Réu ter 24 anos à época, ou não dispor de assessoramento jurídico, não mitiga sua responsabilidade, pois sua atuação demonstrou planejamento, controle de ações e plena consciência da subtração, o que refuta qualquer alegação de imaturidade negocial.
A defesa sustenta que não houve apropriação de valores, pois os recursos foram supostamente aplicados na atividade contratual. Tal argumento é absolutamente inadequado. A execução precária do contrato, com emissão de notas fiscais sem comprovação de efetivo uso operacional dos veículos, caracteriza um esquema deliberado de simulação de cumprimento contratual.
A CGU apurou que, ao longo da vigência contratual, mais de R$ 2 milhões foram pagos à empresa, sem lastro fático, sem controle de execução, e com notas fiscais inidôneas. As glosas aplicadas em algumas notas demonstram que a Administração chegou a constatar as irregularidades, mas o faturamento seguiu, sem glosas. A emissão de documentos fictícios para justificar pagamentos públicos configura fraude com finalidade e obtenção de vantagem ilícita, tipificando o peculato-furto.
A sentença corretamente valorizou esse comportamento como fraude concatenada, com vantagem econômica indevida, o que caracteriza o tipo penal do art. 312, §1º, do Código Penal. Ainda que os fiscais tenham eventualmente incorrido em falhas funcionais, o dolo do particular revela-se autônomo e plenamente caracterizado.
2.1.4. Da suposta apropriação de valor indevido.
A Defesa insiste na inexistência de enriquecimento ilícito e alega que os valores foram aplicados na atividade empresarial. Ocorre que, conforme apurado nos autos, o contrato foi mantido por mais de 20 meses com a empresa prestando serviço de forma precária ou inexistente, mediante emissão de notas fiscais fraudulentas. O simples repasse de recursos sem prestação correspondente já configura o crime de peculato-fruto, mesmo que os valores tenham sido movimentados no âmbito da empresa.
A fraude não está apenas no recebimento, mas na simulação de prestação de serviços essenciais à população indígena, comprometendo diretamente o transporte, a entrega de insumos e a locomoção de equipes técnicas. A ausência de relatórios operacionais, de comprovantes de quilometragem, e a inexistência de controle logístico demonstram que não se tratava de inadimplemento parcial, mas de esquema estruturado de subtração de recursos públicos por meio de documentação simulada. O prejuízo ao erário, estimado pela CGU em mais de R$ 2 milhões, não foi mitigado por glosas ou compensações de curto período, as quais foram desconsideradas pela Administração, por entender tratar-se de ação deliberada do agente público, em conluio com o Réu.
2.1.5. Da inexibilidade de conduta diversa.
A tese de inexigibilidade de conduta diversa também não pode ser acolhida. Não há nos autos qualquer prova de coação moral irresistível, estado de necessidade ou risco iminente que justificasse a manutenção da fraude. A suposta anuência da FUNASA para continuidade dos serviços com frota vencida não foi formalizada por meio de aditivo, tampouco fundamentada em razões técnicas. Tratou-se de tolerância administrativa irregular, que apenas agrava o cenário de descontrole, mas não legitima a atuação do Réu.
O contrato administrativo, como salientado pela sentença, não pode ser flexibilizado por consenso informal. A execução do contrato público não se rege pela vontade subjetiva das partes, mas sim pelos princípios constitucionais da legalidade, moralidade e eficiência, os quais foram frontalmente violados, e não pela conveniência do gestor ou da empresa contratada. A alegação de que a manutenção dos serviços teria evitado prejuízos à população indígena é contradita pelo próprio relatório da CGU, que aponta que a atuação da MDF prejudicou a logística de atendimento, comprometeu o transporte de pacientes e atrasou a entrega de insumos, desatendendo a finalidade do contrato.
O que se verifica é a opção deliberada por manter um modelo de execução informal, ineficiente e fraudulento, o que agravou a precariedade da assistência à saúde indígena e resultou em prejuízo concreto à coletividade.
A anuência informal da Administração não gera expectativa legítima.
As teses de defesa são juridicamente frágeis e faticamente inconsistentes. As provas colhidas demonstram com robustez que o réu D. M. D. S. atuou com dolo direto, de modo consciente e reiterado, subtraindo verbas públicas por meio de faturamento fraudulento e simulação de prestação de serviços, em conluio com agente público. A sentença penal condenatória está devidamente fundamentada em provas judicializadas e auditorias técnicas.
Repito, eventual tolerância tácita da Administração Pública, no tocante à execução precária do contrato, não configura circunstância excludente de culpabilidade, tampouco autoriza a invocação da inexigibilidade de conduta diversa. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o contrato administrativo rege-se pelos princípios da legalidade e da vinculação objetiva às cláusulas pactuadas, sendo inoponível qualquer condescendência informal que contrarie exigências técnicas e normativas. A opção consciente do Réu por manter a execução simulada do contrato, mesmo diante da inexecução material e da ausência de estrutura mínima, revela adesão livre e consciente ao esquema ilícito, o que afasta por completo a aplicação do art. 22 do Código Penal.
Por fim, não prospera a alegação subsidiária de que a sentença baseou-se em elementos exclusivamente oriundos do inquérito policial, em afronta ao art. 155 do Código de Processo Penal. A condenação está alicerçada em prova judicializada, regularmente produzida em audiência de instrução e julgamento, sob contraditório, a exemplo dos depoimentos colhidos das testemunhas arroladas pelo Ministério Público Federal, dos laudos da CGU e da oitiva dos próprios acusados. A leitura integral da sentença revela que os elementos informativos extraídos na fase pré-processual foram utilizados unicamente de forma complementar, não sendo determinantes para o juízo condenatório.
2.1.6. Da absolvição na improbidade administrativa
A decisão absolutória na ação de improbidade não vincula a jurisdição penal. A sentença penal baseou-se em elementos próprios, inclusive provas orais produzidas sob contraditório, ausentes na ação cível. Remeto o leitor ao item 1.2 deste voto, no particular, a fim de evitar repetições.
A materialidade, autoria, dolo e dano ao erário foram comprovados de forma incontestável, razão pela qual deve ser mantida a condenação.
2.2. Dosimetria.
2.2.1. Nulidade por violação à ampla defesa e contraditório.
Não assiste razão à alegação de nulidade na fixação da pena-base, sob o argumento de que as circunstâncias judiciais teriam sido apreciadas de forma genérica e indistinta entre os corréus.
A aplicação do art. 29 do Código Penal — que assegura a responsabilização individual conforme a medida de culpabilidade de cada agente — não veda, por si só, o uso de fundamentação comum na sentença, desde que as circunstâncias previstas no art. 59 do mesmo diploma legal incidam de forma equivalente sobre todos os acusados.
O princípio da individualização da pena impõe uma análise criteriosa das peculiaridades subjetivas e objetivas de cada réu, mas não exige que o julgador dissocie aspectos que, à luz do conjunto probatório, se revelam comuns e com igual grau de reprovabilidade.
Nesses casos, é juridicamente válida a análise conjunta de vetores como culpabilidade e circunstâncias do delito, sem que isso configure violação ao contraditório ou cerceamento de defesa.
A exigência de fundamentação individualizada não se confunde com a necessidade de redigir paráfrases distintas para réus que tenham praticado condutas análogas ou participado de forma equivalente no crime. O que se demanda é a clareza e a objetividade na motivação, sendo admissível a abordagem unificada sempre que os fatos e seus reflexos jurídicos forem idênticos entre os corréus.
Ressalte-se, ainda, que a Defesa não apontou de forma específica qual elemento da dosimetria teria sido indevidamente atribuído ao Réu, restringindo-se a uma alegação genérica quanto à ausência de individualização. Nos termos da jurisprudência consolidada, a declaração de nulidade exige demonstração concreta de prejuízo, o que, no caso, não foi evidenciado.
Não vislumbro violação ao art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, quando demonstrada similitude de condutas, identidade de resultados lesivos e convergência de graus de censurabilidade. Nos presentes autos, os Acusados atuaram de forma coordenada, conscientes das irregularidades praticadas, desempenhando funções distintas, porém complementares, dentro da estrutura delitiva. Desse modo, a valoração das circunstâncias judiciais — especialmente da culpabilidade e do contexto do crime — mostrou-se harmônica e adequada, sem prejuízo ao exercício da defesa ou ao contraditório.
A dosimetria impugnada respeitou os parâmetros normativos aplicáveis, bem como os princípios constitucionais da individualização da pena e do devido processo legal. Não se verifica, assim, qualquer nulidade a ser reconhecida.
2.2.2. Pedido de redução da pena para o mínimo legal.
A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
No que toca ao quantum de incremento, "a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, e a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, não havendo direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, ou, até mesmo, outro valor" (AgRg no REsp n. 2.170.478/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025).
Os vetores utilizados na fixação da pena-base não estão inseridos no tipo penal, data venia.
A pena abstratamente prevista para o delito é reclusão entre 02 (dois) a 12 (doze) anos.
O juiz a quo considerou duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e circunstâncias do crime) e fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa.
“A culpabilidade é elevada, pois o contrato firmado com a administração envolveu valores vultosos e a inadequada prestação do serviço causou prejuízos à saúde da população indígena, prejudicando grupo social vulnerável e contribuindo para a interrupção de serviço público básico.
As circunstâncias também devem ser valoradas de forma negativa, pois o crime se prolongou no tempo, com a fiscalização inadequada do contrato. Quanto mais a conduta se arrastava ao longo do tempo, maiores os danos ao patrimônio público e às populações que se beneficiariam do serviço.”
No que tange à culpabilidade, o juízo ressaltou que o contrato com a Administração Pública envolveu valores expressivos e que sua execução inadequada causou prejuízos à saúde da população indígena, grupo social notoriamente vulnerável, além de impactar negativamente um serviço público essencial. Trata-se de valoração negativa plenamente justificada, pois evidencia uma conduta mais reprovável, que extrapola o desvalor típico e atinge bens jurídicos de relevância coletiva.
Quanto às circunstâncias do crime, destacou-se que o delito se prolongou no tempo, com fiscalização deficiente, o que agravou seus efeitos lesivos. A reiteração omissiva contribuiu para um dano contínuo ao erário e à população, revelando desprezo pela finalidade pública do contrato. Essa extensão temporal do comportamento ilícito e seus desdobramentos são elementos que, de fato, justificam a valoração negativa do vetor correspondente.
Atribuir fração de 1/6 (um sexto) para cada vetor desfavorável sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima não configura ilegalidade, quando bem fundamentada na sentença. Além disso, tais vetores desfavoráveis não estão inseridos no tipo penal, o que afasta o argumento de bis in idem.
Assim, considerando a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis adequadamente motivadas — e ausente qualquer causa de aumento ou diminuição da pena —, mantenho a pena-base corretamente fixada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa.
2.3. Regime
Aplica-se a regra do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, que determina o regime inicial semiaberto para condenações superiores a 4 anos e não superiores a 8 anos, quando o Réu não é reincidente, como ocorre na espécie.
Mantenho o regime semiaberto.
2.4. Substituição da pena privativa de liberdade.
A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos deve ser rejeitada, pois não se encontra preenchido o requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal, que exige pena não superior a quatro anos.
2.5. Do direito de recorrer em liberdade.
O pedido da defesa para que seja garantido o direito de recorrer em liberdade encontra-se prejudicado, uma vez que o próprio juízo de origem já assegurou tal prerrogativa na sentença.
2.6. Violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal.
A sentença ora impugnada apresenta fundamentação clara, coerente e suficiente, tanto no exame da materialidade e autoria quanto na individualização da pena.
Os fundamentos expostos demonstram a análise detalhada dos elementos probatórios, a valoração legítima das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e a fixação da pena com base em critérios objetivos e jurídicos.
Não se verifica erro in judicando, pois o juízo de origem avaliou corretamente os fatos e provas constantes dos autos, concluindo pela responsabilidade penal dos Réus com base em elementos concretos. Tampouco há erro in procedendo, visto que o rito legal foi rigorosamente observado, com ampla garantia ao contraditório, à ampla defesa e à produção probatória.
A alegação de afronta ao art. 93, IX, da CF/88 exige a ausência ou deficiência de motivação, o que manifestamente não ocorre. O que a Defesa denomina como “nulidade” revela-se, na verdade, mero inconformismo com o conteúdo da decisão.
3. Dispositivo
Diante do exposto, voto por negar provimento às apelações de R. C. L. e D. M. D. S., conforme fundamentação.
Documento eletrônico assinado por RUBENS ROLLO D OLIVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000131283v28 e do código CRC b12b71bd.
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