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Apelação Cível Nº 0010676-05.2011.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0010676-05.2011.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por B. D. S. G. para impugnar sentença proferida pelo juízo da antiga 20ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais (atual 11ª Vara Cível da Subseção de Belo Horizonte) que julgou improcedente o pedido inicial de inscrição definitiva no quadro de advogados da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Minas Gerais para o pleno exercício da advocacia apenas com o impedimento previsto no inc. I do art. 30 da Lei 8.906/1994. Além de indeferir o pedido de assistência judiciária gratuita e condenar o autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios.
Em suas razões, o apelante alega que seria servidor público municipal ocupante do cargo de Fiscal de Limpeza Urbana na Superintendência de Limpeza Urbana de Belo Horizonte – SLU, e teria sido impedido administrativamente de efetivar sua inscrição definitiva como advogado na OAB/MG, por força de suposta incompatibilidade legal prevista no art. 28, incs. V e VII, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia), conforme decisão do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Afirma que inexistiria incompatibilidade legal para o exercício da advocacia, em razão de o cargo por ele exercido (Fiscal de Limpeza Urbana) não se enquadrar nas hipóteses de incompatibilidade expressamente previstas nos incs. V e VII do art. 28 do Estatuto da OAB.
Defende que o art. 28 da Lei 8.906/1994 deveria ser interpretado de forma restrita, por ser norma limitadora do direito fundamental ao livre exercício profissional, previsto no inc. XIII do art. 5º da CRFB/1988.
Afirma que sua atividade não se enquadraria nos incs. V e VII do art. 28 do EOAB, ante a ausência de vínculo direto ou indireto com atividade policial e de ausência de competência para lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais, bem como que haveria distinção entre poder de polícia administrativa e exercício de atividade policial, nos termos do art. 144 da CRFB/1988. Além disso, aduz que as multas administrativas aplicadas na atividade fiscalizatória seriam sanções por infrações administrativas, portanto, insuscetíveis de subsunção ao inciso VII.
Sustenta, ainda, que a interpretação de forma ampliativa da incompatibilidade prevista no aludido art. 28 do EOAB afrontaria o princípio da concordância prática e o núcleo essencial do direito fundamental ao livre exercício profissional e violaria os limites objetivos da norma.
Aponta suposto tratamento discriminatório em relação a outros servidores públicos com funções fiscalizatórias análogas, que teriam obtido inscrição na OAB com base apenas no impedimento constante no inc. I do art. 30 do Estatuto da Advocacia.
Por fim, requer a reforma da sentença recorrida com a concessão da assistência judiciária gratuita, ao argumento de que teria apresentado declaração de hipossuficiência conforme art. 4º da Lei 1.060/1950, havendo presunção relativa de veracidade, bem como teria juntado comprovantes de despesas que, somadas à sua remuneração, demonstrariam comprometimento de seu orçamento familiar.
Contrarrazoados, subiram os autos ao TRF1 em 12/06/2012.
Com a criação do TRF6, os autos foram redistribuídos a esta Corte em 15/09/2022.
É o relatório.
VOTO
Cinge-se a questão acerca da possibilidade de compatibilizar o exercício do cargo de Fiscal de Limpeza Urbana com a atividade da advocacia.
Na sentença recorrida, o magistrado sentenciante enquadra as atribuições do cargo exercido pelo apelante no art. 28, inc. V, do EOAB, por configurar vínculo com a atividade policial, no caso, poder de polícia administrativa, e afasta a possibilidade de aplicação do impedimento parcial previsto no art. 30, inc. I. Além de indeferir o pedido de justiça gratuita, com base no art. 4º da Lei 1.050/1960.
Na hipótese, o apelante, servidor público municipal, ocupante do cargo de Fiscal de Limpeza Urbana na SLU-BH, postula sua inscrição definitiva no quadro de advogados, sustentando que suas atribuições não configurariam hipótese de incompatibilidade, nos termos do art. 28 da Lei 8.906/1994, mas apenas de impedimento relativo, nos moldes do art. 30, inc. I, do mesmo diploma legal.
Conforme a declaração da Gerência Regional de Fiscalização de Limpeza Urbana Norte, o apelante exerce, entre outras atribuições, emissão e lavratura de notificações, autos de infração, de apreensão, de ocorrência, de advertência e demais documentos relacionados ao poder de polícia; elaboração de réplica e tréplica fiscal em processos administrativos; emissão de pareceres e participação em processos normativos relacionados à área de fiscalização.
Como afirmado pelo próprio apelante, “os incisos do artigo 6º, do Decreto supra mencionado [Decreto Municipal 11.313, de 29/04/2003], definem todas as atribuições do Apelante, sendo as principais a de: “fiscalizar com objetivo de exercer o poder de Polícia do Município e fazer cumprir as normas do Regulamento de Limpeza Urbana e Legislação vigente, através de vistorias espontâneas, sistemáticas e dirigidas” e “emitir e lavrar notificação, auto de infração, de apreensão, de ocorrência, de advertência e demais documentos inerentes ao Poder de Polícia do Município”, que, segundo a OAB-MG, não seriam compatíveis com o exercício da advocacia(...)”. Além disso, afirma que, “no que diz respeito à incompatibilidade constante do Inciso V, do Artigo 28, cabe salientar que o Apelante não exerce atividade policial, haja vista que o mesmo exerce somente o poder de policia administrativa, do qual a administração se utiliza para impor ao particular o dever de agir para atos infralegais, que visam implementar o artigo 182 da Constituição Federal.”
Essas atribuições inserem-se no exercício do poder de polícia administrativa, com capacidade de afetar direitos de terceiros, como aplicação de sanções e imposição de obrigações. É atividade típica de fiscalização e coerção estatal — elementos centrais do conceito de "atividade policial de qualquer natureza", prevista no mencionado inc. V do art. 28.
Neste ponto, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual a vedação contida no inc. V do art. 28 do EOAB abrange não apenas a atividade policial stricto sensu, nos moldes do art. 144 da CRFB/1988, mas também aquelas que envolvem o exercício do poder de polícia administrativa, por compreenderem funções de fiscalização, autuação, apreensão e interdição com poder decisório sobre terceiros.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 28, V, DA LEI 8.906/1994. AUTOR OCUPANTE DE CARGO DE AGENTE DE SEGURANÇA SOCIOEDUCATIVO. DELIMITAÇÃO FÁTICA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS INDICATIVA DO EFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE NATUREZA POLICIAL. INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. PROVIMENTO NEGADO.
1. Insurgência de servidor público, ocupante do cargo de Agente de Segurança Socioeducativo, contra a decisão da OAB/SC que indeferiu seu pedido de baixa do licenciamento da sua inscrição na ordem dos advogados com fundamento na vedação prevista no art. 28, V, da Lei 8.906/1994.
2. Esta Corte Superior de Justiça compreende que "a vedação relacionada à 'atividade policial de qualquer natureza' abrange as atividades administrativas de fiscalização, autuação, apreensão e interdição, compreendidas no poder de polícia, pois, conferir vedação apenas à 'atividade policial', no âmbito da segurança pública, não se coaduna com a extensão prevista na norma em análise pela expressão 'de qualquer natureza'" (REsp 1.377.459/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 27/11/2014).
3. Delimitação fática das instâncias ordinárias indicativa do efetivo exercício de atividade de natureza policial pelo autor.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp n. 1.989.777/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INSCRIÇÃO DE FISCAL AGROPECUÁRIO NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. EXERCÍCIO DE CARGO QUE DETÉM PODER DE POLÍCIA. HIPÓTESE QUE SE ENQUADRA NA INCOMPATIBILIDADE DO INCISO V DO ART. 28 DA LEI 8.906/94.
1. Recurso especial no qual se discute se o exercício de poder de polícia administrativa exercido por Fiscal Federal Agropecuário estaria incluído na incompatibilidade estabelecida pelo inciso V do art. 28 da Lei n. 8.906/1994, que se refere à "atividade policial de qualquer natureza".
2. O exercício do cargo de Fiscal Federal Agropecuário, por compreender prerrogativas e atribuições de fiscalização, autuação, apreensão e interdição, atividades típicas de polícia administrativa, com poder de decisão sobre interesses de terceiros, é incompatível com o exercício da advocacia.
3. Recurso especial não provido.
(REsp n. 1.377.459/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/11/2014, DJe de 27/11/2014.)
Com efeito, essa interpretação reforça a finalidade do Estatuto da OAB, que visa resguardar a independência, isenção e ética profissional do advogado, prevenindo conflitos de interesse, captação indevida de clientela e utilização indevida da função pública.
O argumento do apelante de que exerce apenas atribuições acessórias ou administrativas não se sustenta. A descrição funcional demonstra inequívoca capacidade de atuação fiscalizatória com efeitos coercitivos, configurando incompatibilidade legal com o exercício da advocacia.
Ademais, não há margem para interpretação extensiva das causas de compatibilidade quando se pretende ampliar direitos, mas, inversamente, a interpretação sistemática e teleológica de normas que visam à preservação da lisura da atividade advocatícia justifica a interpretação abrangente da expressão "atividade policial de qualquer natureza".
Desse modo, a sentença recorrida não merece reparo no ponto.
No que tange ao pedido de assistência judiciária gratuita, com razão o apelante.
Na espécie, inicialmente, o juízo de origem deferiu o pedido de justiça gratuita e, posteriormente, na sentença, rejeitou-o, limitando-se a fundamentar sua decisão no art. 4º da Lei 1.060/1950 (“Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.”), hoje revogado pelo CPC/2015.
É uníssona a jurisprudência do STJ no sentido de que a declaração de pobreza para fins de concessão do benefício de gratuidade de justiça goza de presunção relativa, e poderá o magistrado indeferi-lo desde que não se convença, pelos elementos probatórios dos autos, da situação miserabilidade jurídica do requerente. (Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.167.743/SP, Nancy Andrighi, T3, julgado em 3/4/2023, DJe de 12/4/2023.)
O apelante acostou aos autos Declaração de Insuficiência de Recursos Financeiros afirmando não dispor de meios para arcar com custas e demais despesas processuais sem que prejuízo próprio ou de sua família e juntou contracheque referente a agosto/2010 no valor líquido de R$2.739,00, o que perfazia a 5,3 salários-mínimos à época fixado em R$510,00.
Por conseguinte, inexistem elementos nos autos capazes de ilidir a presunção iuris tantum da declaração de pobreza firmada pelo apelante, por conseguinte, suspendo a exigibilidade das custas e honorários advocatícios a que foi condenado na sentença recorrida, na forma do §4º do art. 12 da Lei 1.060/1950, atual §3º do art. 98 do CPC/2015.
Isso posto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor apenas para deferir-lhe os benefícios da assistência judiciária gratuita e, por conseguinte, suspendo a exigibilidade das custas e honorários advocatícios a que foi condenado na sentença recorrida, na forma do §4º do art. 12 da Lei 1.060/1950 (CPC/2015, art. 98, §3º).
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