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Apelação/Remessa Necessária Nº 0043824-41.2010.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0043824-41.2010.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de ação mandamental ajuizada por CONSTRUTORA VALADARES GONTIJO LTDA. em face da Delegacia da Receita Federal de Belo Horizonte, representada pela União (Fazenda Nacional), para que seja declaração a inexistência de relação jurídico-tributária relativa às contribuições sociais previdenciárias sobre valores pagos referentes ao 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados (antes da obtenção do auxílio-doença ou do auxílio acidente), bem como, a titulo de salário-maternidade, férias e adicional de férias de 1/3 (um terço).
O juízo de primeiro grau reconheceu a desnecessidade de recolhimento da contribuição social previdenciária sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, bem como sobre as importâncias pagas a título do terço constitucional de férias.
Sobreveio apelação das partes, assim como remessa necessária.
A impetrante pretende assegurar o direito à não incidência de contribuição social previdenciária a título de salário-maternidade e férias, recolhidos indevidamente nos últimos 10 anos.
A União pretendeu a reforma total da sentença quanto às verbas reconhecidas indevidamente como não tributadas pela sentença, bem como pugnou pela decadência do direito à impetração em relação ao período que antes 120 dias da impetração, quanto à autorização para compensação.
Aportados os autos no Tribunal Regional da 1ª Região, os apelos foram julgados em 04/05/2012, para negar provimento à apelação da União e à remessa necessária e dar parcial provimento à apelação da impetrante.
Na ocasião, entendeu aquela Corte, quanto à compensação tributária, por afastar a limitação do § 3º do art. 89 da Lei 8.212/91 e Lei 9.129/95 e aquela contida no art. 170-A do CTN
Negado provimento aos embargos de declaração opostos.
Em seguida, interpostos pelas partes Recurso Especial e Extraordinário.
A Presidência do TRF1 sobrestou em 04/04/2014 o recurso especial e extraordinário das partes, mesmo diante da decisão tomada pelo relator do Resp 1.230.957/RS, no qual se discute a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, salário maternidade e paternidade e auxílio-doença pago nos primeiros quinze dias, considerando a repercussão geral reconhecida pelo STF quanto aos Temas 20 (RE 565.160/SC – ganhos habituais), 163 (RE 593.068/SC – terço de férias, serviços extraordinário, adicional noturno e insalubridade) e 72 (RE 576.967/PR – salário maternidade).
Em seguida, a presidência do TRF da 1ª Região em 13/07/2017 negou seguimento ao recurso especial da União, quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre valores recebidos a título de terço constitucional de férias, à luz dos Temas 479 e 737 do STJ.
Na mesma ocasião, determinou a desvinculação do sobrestamento do recurso extraordinário ao RE 593.068/SC (Tema 163 — ref. servidores públicos, Rel. Ministro Roberto Barroso), mantendo sua vinculação tão somente aos REs 565.160/SC e 576.976/PR, bem como negou seguimento ao recurso especial das impetrantes, quanto à exigência de recolhimento de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de salário maternidade, em razão do Tema 739 do STJ (Resp 1.230.957/RS) e à prescrição quinquenal, na forma do RE 566.621/RS.
Não admitido o recurso especial, contudo, em relação às férias gozadas, conforme entendimento consolidado à época pelo STJ no AgInt no REsp 1.585.720/SC, rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 17/08/2016 e AgRg no REsp 1.297.073/PR, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 30/06/2016.
Indeferido pedido de certificação de trânsito em julgado parcial, diante da necessidade de aguardo da publicação do acórdão quanto ao Tema 20 do STF (RE 565.160/SC), bem como pelo fato de ainda passível de recurso os futuros exames de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário interpostos pela União.
Em seguida, no dia 17/05/2021 (evento 20), a vice-presidência do TRF1 determinou o encaminhamento dos autos ao Colegiado, para o exercício do juízo de retratação, considerando o entendimento firmado pelo STF nos Temas 20, 72 e 985 do STF, diante das teses fixadas (“A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998" - Tema 20, rel. Min. MARCO AURÉLIO; data do julgamento: 22/08/2017); “É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade" - Tema 72, rel. Min. ROBERTO BARROSO, data do julgamento: 05/08/2020 -, "É legitima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias" - Tema 985, Tribunal Pleno, rel. Min. MARCO AURÉLIO, data de julgamento: 31/08/2020).
Realizado o juízo de retratação pelo TRF1, conforme acórdão de 08/08/2022 (evento 32), para dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial para reconhecer a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias e dar parcial provimento à apelação da impetrante, em maior extensão, para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. Mantido o acórdão nos demais termos. De ofício, a Turma também adotou o entendimento do STJ no REsp 1.164.452/MG, para conformar o acórdão e estabelecer que a compensação dos valores indevidamente recolhidos seja realizada somente após o trânsito em julgado nos termos do art. 170-A do CTN, observada a prescrição quinquenal, conforme legislação vigente na data do encontro de débitos e créditos e atualizados monetariamente nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Homologado o pedido de desistência dos embargos de declaração opostos pela impetrante quanto ao acórdão de retratação (evento 62) e determinada a remessa dos autos à Presidência desta Corte (evento 76), para decidir sobre admissibilidade dos recursos.
Ao final, no dia 06/12/2024, a Presidência desta Corte encaminha novamente os autos para o exercício de retratação, em virtude da modulação dos efeitos realizada pelo STF no Tema 985, por meio do julgamento dos embargos de declaração opostos, nos quais atribuiu efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento (15/09/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
A controvérsia do juízo de retratação diz respeito à incidência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias.
Tenho que o novo juízo de retratação é cabível, à luz do julgamento dos embargos de declaração no Tema 985 pelo STF.
O juízo de retratação do TRF da 1ª Região de 08/08/2022 (evento 32), quanto ao terço constitucional de férias, reconheceu a incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba, e deu parcial provimento do recurso da União e à remessa necessária, nesse ponto.
Tal entendimento destoa daquele firmado pelo STF no Tema 985, em relação à sua extensão, diante do julgamento dos embargos de declaração, que modulou os efeitos da decisão.
O STF em sessão de julgamento do Tema 985 (RE 1.072.485/PR), no dia 12/06/2024, modulou os efeitos ao dar parcial provimento aos embargos de declaração, com atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, e ressalvou as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.
Nesse contexto, deve ser exercido o juízo de retratação para o fim de acompanhar o entendimento consolidado pelo STF no Tema 985, após a modulação dos efeitos, adequando o julgado do TRF1, nos termos do inciso II do artigo 1.030 do CPC.
Adiantando-me a eventuais embargos de declaração pela União, que os tem opostos sistematicamente em processos contendo a discussão do Tema 985, não houve determinação do STF quanto ao tema 985 do STF para nova suspensão do feito.
Em que pese a oposição de novos embargos de declaração pela União no RE 1.072.485/PR em 14/10/2024, ainda pendentes de apreciação pelo STF, não houve determinação de suspensão dos processos após a modulação dos efeitos levada a cabo pelo Plenário do Supremo, não prosperando a pretensão de sobrestamento desta causa até o trânsito em julgado do precedente relativo ao Tema 985.
Publicado o acórdão paradigma, os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior (art. 1.040, III), sendo desnecessário aguardar-se o trânsito em julgado do leading case ou mesmo o julgamento de eventuais embargos declaratórios (AgInt na Rcl n. 44.048/RS, Relatora Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 2/5/2023).
Portanto, não há que se falar em nova suspensão do feito.
Advirta-se ao recorrente dos termos do artigo 80, VII, do CPC/2015.
Ante o exposto, voto por exercer o juízo de retratação e acompanhar o entendimento firmado pelo STF no Tema 985, adequando o julgado de retratação do TRF1, nos termos do inciso II do artigo 1.030 do CPC, para dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União, neste ponto em menor extensão, e declarar a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, observada a modulação dos efeitos determinada pelo STF, em sede de embargos de declaração, decisão de 12/06/2024. Decorrido o prazo, retornem-se os autos à Presidência da Corte, para análise de admissibilidade do recurso e pedidos da impetrante, na forma da decisão do evento 96.
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