Apelação Criminal Nº 0001958-71.2011.4.01.3815/MG
RELATOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
RELATÓRIO
A defesa do réu A. R. B. opôs embargos de declaração por meio do qual alega que há omissão e contradição no acórdão que deu parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir as penas do réu para 7 (sete) anos e 2 (dois) meses, em regime semiaberto, e 28 (vinte e oito) dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 312, §1º, do Código Penal (peculato-furto) - ().
A defesa arguiu 1) a nulidade do feito pela ausência de notificação prévia para responder por escrito, nos termos do artigo 514, do Código de Processo Penal; 2) o cerceamento de defesa pelo indeferimento de expedição de ofícios para a Caixa Econômica Federal para juntada de documentos; 3) a ausência de provas para condenação que foi embasada em procedimento administrativo da Caixa Econômica Federal; 4) a incidência da fração de um oitavo sobre a pena mínima e não sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima na primeira fase da dosimetria da pena; 5) o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, pois o réu negou a apropriação, mas admitiu ter sido responsável pelas transferências questionadas; 6) a contradição por negar a existência de majorantes e aumentar a pena por reconhecer duas delas; 7) a ausência de fundamentação para a aplicação da continuidade delitiva e 8) a análise quanto à possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal ().
A Procuradoria Regional da República apresentou contrarrazões por meio da qual negou a propositura do acordo de não persecução penal ().
É o relatório.
Dispensada a remessa dos autos ao eminente Revisor, nos termos do artigo 620, §1º, do Código de Processo Penal.
VOTO
Os embargos de declaração opostos pela parte embargante em face dos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, Câmaras ou Turmas, previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal, visam a sanar eventual ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.
No caso dos autos, verifico que não existem as omissões apontadas pela parte embargante.
Ao dar parcial provimento à apelação, a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 6ª Região analisou todas as teses apresentadas na apelação da parte embargante.
1. Da alegação de nulidade do feito pela ausência de notificação prévia
A tese defensiva de nulidade pela ausência de notificação do réu para apresentar resposta escrita, nos termos do artigo 514 do Código de Processo Penal foi rejeitada, nos seguintes termos:
"1.1. Da inexistência de nulidade processual:
A defesa pede a nulidade do processo, sob a alegação que não foi observado o rito do artigo 513 e do artigo 514 do Código de Processo Penal.
Os artigos 513 e 514 do Código de Processo Penal possuem a seguinte redação:
Art. 513 - Os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.
Art. 514 - Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.
A Súmula n. 330 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que "É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do CPP, na ação penal instruída por inquérito policial."
No caso concreto, a ação penal foi precedida por inquérito policial que, por sua vez, foi instruído com farta documentação comprobatória dos delitos narrados na peça acusatória cumprindo a determinação artigo 513 do Código de Processo Penal, bem como a Súmula 330 do Superior Tribunal de Justiça.
Além do mais, o réu foi citado e apresentou resposta à acusação, nos termos do artigo 396 e artigo 396-A do Código de Processo Penal. Na resposta à acusação a defesa não alegou qualquer cerceamento de defesa em razão da ausência de notificação prévia (STJ, AgRg no AREsp n. 1.333.538/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 9/8/2022) - (Id 220313017, fls. 17/22).
A ausência de notificação do acusado para apresentar defesa preliminar gera a nulidade relativa, sujeitando-se a preclusão consumativa, caso a defesa não demonstre o efetivo prejuízo sofrido pelo réu na primeira oportunidade que tiver para se manifestar nos autos, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal (STJ, AgRg no RHC n. 147.201/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022).
A defesa teve a oportunidade se manifestar sobre a suposta nulidade e demonstrar o efetivo prejuízo quando da apresentação da resposta à acusação e não o fez.
Além do mais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal possui o entendimento que a “superveniência de sentença condenatória, que denota a viabilidade da ação penal, prejudica a preliminar de nulidade processual por falta de defesa prévia à denúncia” do artigo 514 do Código de Processo Penal (STF, HC 89517, Ministro Cézar Peluso, julgamento 15.12.2009).
Sendo assim, rejeito a tese da defesa de nulidade do processo."
Rejeito a alegação da defesa.
2. DAS ALEGAÇÕES DE CERCEAMENTO DE DEFESA
A defesa alega cerceamento de defesa, pois a condenação foi fundamentada no procedimento administrativo da Caixa Econômica Federal e o Juiz sentenciante indeferiu o pedido de expedições de ofícios formulados pela defesa.
O Inquérito Policial n. 0288/2010 não se limitou à juntada do procedimento administrativa da Caixa Econômica Federal e no indiciamento indireto do réu. O réu compareceu perante a autoridade policial e exerceu seu direito ao silêncio; o Ministério Público Federal juntou cópia da sentença proferida na Ação Reclamatória Trabalhista n. 0001324-20.2010.503.0049 que foi julgada improcedente os pedidos do réu de reintegração ao trabalho e procedentes os pedidos da Caixa Econômica Federal (, fls. 21, 46/53).
No caso, o processo administrativo vale como prova para condenação, tendo em vista que foi submetido ao contraditório diferido, não havendo ofensa ao disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal. Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que “documentos produzidos na fase inquisitorial, por se sujeitarem ao contraditório diferido, podem ser utilizados como fundamento para a prolação de sentença condenatória, sem que tal procedimento implique ofensa ao disposto no art. 155 do CPP” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.483.375/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024).
Além do mais, além dos documentos, a condenação do réu foi embasada no depoimento das testemunhas ouvidas pelo Juízo.
O alegado cerceamento de defesa pelo indeferimento de expedição de ofícios para a Caixa Econômica Federal foi indeferido pelo Juízo de primeiro grau no curso do processo não foi arguido no recurso de apelação, configurando inovação recursal vedada em razão da preclusão consumativa (, fl. 40).
3. DA DOSIMETRIA DAS PENAS
A defesa alega que 1. na primeira fase da dosimetria da pena a fração de um oitavo deve incidir sobre a pena mínima cominada e não sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima; 2. o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea; 3. a ausência de fundamentação para aplicar a continuidade delitiva; 4. a contradição ao negar a existência das causas de aumento de pena e aumentara pena por reconhecer duas delas; e 5. pede que seja analisada a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal.
A primeira fase da dosimetria foi calculada em 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial negativa incidindo sobre o intervalo mínimo e máximo das penas cominadas. A fração de aumento da continuidade delitiva está de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A continuidade delitiva é medida mais benéfica ao réu se comparada ao concurso material de crimes, motivo pelo qual a flexibilização do período de trinta dias encontra respaldo no Superior Tribunal de Justiça, conforme jurisprudências abaixo colacionadas:
"2. Não há ilegalidade na dosimetria da pena, pois, no caso, o acréscimo da pena-base se deu pela valoração negativa da culpabilidade, mediante fundamentação concreta e idônea. Além disso, a jurisprudência desta Corte vem advertindo que o julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, pois isso está no âmbito da sua discricionariedade, embora, ao fazê-lo, deva fundamentar com elementos concretos da conduta do acusado, inexistindo direito subjetivo do réu à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor, porquanto o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação concreta e adequada, além da proporcionalidade na exasperação da pena, o que foi observado no caso em tela.
3. A continuidade delitiva foi adequadamente reconhecida, com a aplicação de fração de aumento de 1/5, de acordo com o número de infrações praticadas, em consonância com a jurisprudência do STJ.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 2.166.755/PI, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024)"
"2. "Diante da ausência de previsão legal sobre o tempo a ser considerado para o reconhecimento da continuidade delitiva, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela flexibilização do período de trinta dias entre as condutas para o fim de admissão da ficção jurídica, quando outros fatores indicarem a presença da continuidade no caso concreto" (APn n. 847/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 16/6/2021, DJe de 30/9/2021).
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 2.064.514/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023)"
O pedido de reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea deve ser negado, pois o réu não confessou a prática delitiva na fase inquisitorial e nem perante o Juízo.
Em seu interrogatório judicial de pouco mais de uma hora de duração, o réu A. R. B. afirmou que sempre buscou cumprir as normas internas da Caixa Econômica Federal, embora reconheça que possa ter sido enganado em aproximadamente 13 a 18 saques indevidos. Alega que os saques eram solicitados pessoalmente pelos interessados, sendo possível que algumas assinaturas não correspondessem às verdadeiras por conta da apresentação de documentação possivelmente falsa. Informa que o Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) apontou que diversos dos beneficiários estavam falecidos, mas sustenta que foi vítima de fraude.
Relata que, em algumas ocasiões, emprestou sua senha pessoal a prestadores de serviço e que a elevada quantidade de acessos ao sistema se justificava pela necessidade de realizar diversas consultas. Acrescenta que, no setor do FGTS da agência, havia duas estagiárias que utilizavam sua senha para efetuar consultas. Afirma que, embora o uso da base do FGTS para fins comerciais fosse vedado, era prática comum utilizá-la para localizar contas inativas e oferecer produtos aos clientes com o objetivo de cumprir metas. Argumenta que as bases de dados do FGTS são independentes entre si e que não haveria irregularidade no fato de uma pessoa residente no Rio de Janeiro solicitar o saque em outra localidade.
Sustenta que os saques diretos no caixa visavam agilizar o pagamento aos beneficiários, sendo autorizados por meio de sua senha e carimbo. Informa que os idosos que requisitavam o saque do FGTS eram atendidos no segundo andar da agência. Declara que foi demitido em outubro de 2009 e que a Justiça do Trabalho não identificou vícios no PAD, tendo negado sua reintegração. Atualmente exerce a advocacia.
Assevera que havia servidores especificamente responsáveis pelo atendimento relativo ao FGTS. Relata que, diante de clientes sem crédito bancário, costumava consultar saldos residuais na base do FGTS para possibilitar o saque em favor desses clientes, como forma de auxiliá-los. Atribui as acusações a desavenças pessoais entre servidores, em razão de sua nomeação ao cargo de gerente, e entende que sua demissão decorreu de tentativas de facilitar a vida dos correntistas, embora reconheça falhas no sistema da Caixa.
Afirma desconhecer se outras pessoas foram processadas pelos mesmos fatos. Alega que os documentos apresentados pelos correntistas pareciam autênticos e que os dados informados eram confirmados verbalmente com os próprios interessados. Informa que o Juízo Trabalhista não chegou a analisar o mérito do PAD, mas, ainda assim, proferiu decisão desfavorável, sendo que seu advogado perdeu o prazo para interposição de recurso.
Defende que todos os procedimentos adotados para liberação dos valores do FGTS estavam de acordo com o manual de conduta da Caixa Econômica Federal. Explica que, em razão da alta demanda no início do mês, subia ao andar superior da agência, abria o caixa com sua senha, solicitava os valores ao tesoureiro e efetuava o pagamento diretamente aos correntistas. Em outras ocasiões, autorizava servidores do caixa a liberarem os pagamentos sem conferência documental, valendo-se apenas de sua assinatura.
Quanto à presença de dinheiro em sua gaveta, alega que, por vezes, os clientes iniciavam o procedimento de saque e, no meio do atendimento, se ausentavam, de modo que o valor era guardado até o eventual retorno do interessado para finalização do pagamento.
O relato acima revela que o réu não confessou dos delitos pelos quais foi condenado.
Por fim, a Procuradoria Regional da República negou a propositura do acordo de não persecução penal ().
Sendo assim, rejeito as alegações da parte embargante.
4. DO ERRO MATERIAL
Na dosimetria das penas constou o seguinte:
"2.3. Dos ajustes da pena do réu (artigo 59 do Código Penal):
Nesta apelação, foi valorada negativamente as circunstâncias do crime e consideradas neutras as demais circunstâncias judiciais.
Assim, conforme critério amplamente utilizado pela jurisprudência, considerando o intervalo entre a pena máxima e a pena mínima, e a fração de 1/8 para cada circunstância judicial negativa, fixo a pena-base em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão.
Na segunda fase de dosimetria da pena, não se verificam agravantes ou atenuantes a serem consideradas.
Na terceira fase da dosimetria, inexistentes causas de aumento ou de redução de pena.
Observando a continuidade delitiva, considerando que o peculato foi perpetrado por treze vezes, aumento a pena em dois terços, resultando em uma pena de 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses.
Por fim, aumento a pena em 1/3, por força do artigo 327, §2º, do Código Penal.
Por esta razão, consolido as reprimendas no patamar definitivo de 7 (sete) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 28 (vinte e oito) dias-multa.
Fixo o regime semiaberto para cumprimento de pena (artigo 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal)."
Na terceira fase da dosimetria constou que não existiam causas de aumento ou de redução de pena. Contudo, a frase deve ser corrigida de ofício por se tratar de erro material.
Sendo assim, corrijo de ofício para constar no voto a seguinte frase: "Na terceira fase da dosimetria, não há causas de diminuição, mas incidem as causas de aumento de pena".
Por fim, os pontos prequestionados nos embargos de declaração foram exaustivamente debatidos no acordão.
Assim sendo, não houve a alegada omissão e obscuridade, pois toda matéria impugnada pela defesa da parte embargante foi analisada no acórdão.
A ausência dos citados vícios implica rejeição do recurso, sendo vedada a rediscussão dos fundamentos e do mérito da decisão prolatada na via estreita dos embargos de declaração.
Ante o exposto, voto por conhecer dos embargos de declaração da parte ré, porquanto tempestivos, mas, no mérito, voto por negar provimento e, de ofício, corrijo o erro material para constar no voto: "Na terceira fase da dosimetria, não há causas de diminuição, mas incidem as causas de aumento de pena".
Documento eletrônico assinado por PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000065779v45 e do código CRC 2eeaf663.
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