Apelação Criminal Nº 0000980-50.2013.4.01.3807/MG
RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO BOSON GAMBOGI
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL BOSON GAMBOGI (Relator):
Cuida-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal (evento 4.10 e 4.12) e defesa de E. M. F. D. S. (evento 4.15 e 4.17) em face de sentença (eventos 4.7, fl. 46 e 4.8) prolatada pelo ilustre Juízo da 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Montes Claros/MG, que absolveu Erilto Costa Moreira Silva com fulcro no artigo 386, VII do CPP e condenou E. M. F. D. S. pela prática dos crimes previstos nos artigos 313-A e 317, c/c 69, todos do CP, à pena total de 04 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa e Márcio Cláudio Moreira pelo cometimento do delito tipificado no artigo 313-A do Código Penal, à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa. Estabelecidos os regimes semiaberto e aberto, respectivamente, para início do cumprimento das penas, que foram substituídas por restritivas de direitos.
Conforme denúncia ofertada, E. M. F. D. S., na qualidade de funcionária do INSS, a partir de agosto de 2002, implantou e concedeu em favor de inúmeras pessoas benefícios previdenciários e assistenciais indevidos, cabendo a Erilto Costa Moreira e Mara Lúcia Dias França o aliciamento dos beneficiários.
Acrescenta que no início de 2003 a denunciada Edna Maria propôs a Lucy José Ferreira Souto a obtenção de aposentadoria pelo FUNRURAL e, ciente de haver Erilto recebido valores para esse fim, preencheu o termo de declaração e entrevista com afirmações falsas do proprietário rural, que foi assinado por Márcio Cláudio Moreira, mesmo ciente da inidoneidade dos fatos ali alegados.
O Parquet Federal, em razões à apelação interposta tão somente quanto a E. M. F. D. S., busca a majoração das penas-bases considerando-se desfavoráveis à ré a culpabilidade, personalidade, motivos e consequências para ambos os crimes e, ainda, as circunstâncias judiciais exclusivamente no que pertine à corrupção passiva (evento 4.10 e 4.12).
Decisão acostada no evento 4.11 extinguiu a punibilidade do delito imputado a Márcio Cláudio Moreira, na forma do artigo 107, IV, c/c artigo 109, V e artigo 110, §§ 1º e 2º (redação anterior) todos do Código Penal, prosseguindo-se o feito exclusivamente em relação a E. M. F. D. S..
Em suas razões recursais, a defesa de E. M. F. D. S. busca sua absolvição sob o fundamento de que ausentes elementos probatórios suficientes para fundamentar a condenação, sustentando-se sua condenação, basicamente, em elementos constantes do inquérito policial e procedimento administrativo, não obstante tenha a recorrente, em juízo, alterado totalmente suas declarações. Acrescenta a necessidade de se valorar com cautela o depoimento da testemunha Lucy José, haja vista as contradições nele contidas, entendendo pela não comprovação da materialidade ou mesmo autoria delitiva, a demandar reforma da sentença. Alternativamente, mantida a condenação, pugna pela aplicação do princípio da consunção para reconhecer que o crime de peculato eletrônico absorve o de corrupção passiva.
Contrarrazões à apelação do MPF foi apresentada pela defesa no evento 4.14 e ao recurso da defesa foram juntadas pelo Parquet Federal no evento 4.19, ambas pugnando pelo não provimento dos apelos.
Nesta instância, o Parquet Federal opinou pelo parcial provimento das apelações, reconhecendo-se a absorção da corrupção passiva pelo crime previsto no artigo 313-A do Código Penal e considerando-se desfavorável à sentenciada, no cálculo da pena-base, as consequências do crime (evento 4.21).
É o relatório.
Encaminhem-se os autos ao ilustre Gabinete Revisor.
VOTO
Presentes os pressupostos e os requisitos de admissibilidade, a apelação deve ser conhecida.
1. Apelação de E. M. F. D. S.
1.1 - Art. 313-A do CP - Ausência de provas suficientes para a condenação
Alega a defesa a inexistência de prova suficiente da materialidade e/ou autoria, produzida sob o crivo do contraditório, impondo-se a absolvição de E. M. F. D. S.. Alternativamente, pugna pela absorção do crime previsto no artigo 317 do CP por aquele tipificado no artigo 313-A do mesmo diploma legal.
A sentença recorrida encontra-se assim redigida:
II.A) ART. 313-A DO CÓDIGO PENAL - E. M. F. D. S.
A denúncia imputa à ré EDNA a prática de conduta prevista no art. 313-A do Código Penal, que prescreve:
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei n° 9.983, de 2000)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei n° 9.983, de 2000)
Finda a instrução processual, reputo sobejamente demonstradas a autoria e materialidade do delito.
Com efeito, a materialidade do peculato eletrônico (art. 313-A) descrito na inicial encontra-se devidamente demonstrada nos autos, conforme se vê da cópia do procedimento administrativo de fls. 04/49, especialmente os documentos de fls. 13/20 e 37, e dos interrogatórios e depoimentos de fls. 462 e 489 (mídia) e íl. 519.
Quanto à autoria, verifica-se que a ré foi a responsável pela préhabilitação, protocolo e despacho de concessão do beneficio previdenciário, conforme documento de fl. 37. Além disso, em seu interrogatório, a ré confessou que esteve na propriedade rural de Vicente de Abreu Moreira, cunhado da beneficiária Lucy, a convite de integrante do sindicato, pretensamente para cumprir diligência ou pesquisa de campo. Na verdade, todos os atos necessários para a concessão do beneficio foram praticados pela ré, na qualidade de terceirizada do INSS, no mesmo dia, 31/01/2003, segundo o documento de fl. 37, o que derrui sua afirmação de que foi àquela localidade para conferir se a requerente era de fato trabalhadora rural.
Por outro lado, tenho que a tipicidade também está comprovada. A conduta praticada pela ré amolda-se perfeitamente ao tipo penal descrito no art. 313-A do Código Penal, que é crime próprio, praticado por funcionário público, circunstância que, todavia, pode comunicar-se aos particulares que tenham concorrido para o fato.
O conceito de funcionário público para fins penais está descrito no art. 327 do Código Penal, sendo aquele que "embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou Junção pública".
A ré, na época dos fatos, tinha vínculo empregatício com a Empresa CTS, pessoa jurídica de direito privado que prestava serviços terceirizados ao INSS, especialmente de atendimento ao público.
Em patente desvio de função, foram atribuídos à acusada trabalhos fins da Previdência Social, como recebimento e habilitação de requerimentos nos sistemas informatizados do INSS e deferimento/indeferimento dos pedidos de benefícios.
Dessa forma, ao exercer funções públicas, ainda que por desvio de função, a ré passou a ser equiparada a funcionária pública para fins penais, nos termos do art. 327, § 1°, do Código Penal. Nesse sentido:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 312, § 1°, DO CP. PECULATO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA DAS PENAS. REGIME DE CUMPRIMENTO. DIA-MULTA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1. Materialidade e autoria do crime de peculato comprovadas (artigo 312, § 1°, do CPB), pela subtração de objetos pertencentes a terceiros, em razão da função ocupada pelo réu na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. 2. A jurisprudência tem admitido a prova colhida durante o inquérito policial para sustentar a condenação, se corroborada pelos outros elementos trazidos ao processo. Precedente. 3. O empregado terceirizado prestando serviços em Empresa Pública Federal é equiparado a funcionário público, nos termos do art. 327. .9 1°. do CP. 4. Exame criterioso pelo Juízo dos requisitos do artigo 59 e 68 do Código Penal Brasileiro para fixar as penas do réu. 5. Alteração do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade do réu para semiaberto, a despeito de ser reincidente, jã que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP não se mostram a ele totalmente desfavorãveis. Precedentes do STJ. 6. Redução do valor unitãrio do dia-multa e da prestação pecuniária determinados pela sentença, pela consideração da situação financeira desfavorável do réu. 7. Apelação provida, em parte. (TRF-1 - ACR: 2288 RR 0002288-19.2007.4.01.4200, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS OLAVO, Data de Julgamento: 23/08/2011, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJFl p.2120 de 02/09/2011)
Além disso, a ré tinha autorização para inserir dados nos sistemas informatizados do INSS, o que caracteriza a elementar "funcionário autorizado", essencial ã prãtica do crime do art. 313-A do CP.
A conduta nuclear do tipo "inserir dados falsos" está devidamente demonstrada pelo documento de íl. 37, que aponta que a acusada inseriu informações a respeito de Lucy José Ferreira Souto nos sistemas informatizados do INSS, implantando em seu favor benefício de aposentadoria por idade rural.
Quanto à falsidade dos dados inseridos, é conveniente que se esclareça sobre os requisitos para a concessão de aposentadoria por idade ao trabalhador rural.
Como regra geral, para obter a aposentadoria por idade, deverá o segurado comprovar que tem 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos de idade, se mulher (art. 48 da Lei n^ 8.213/91), e apresentar carência de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, a teor do art. 25, II, da Lei n° 8.213/91.
No caso do trabalhador rural, inclusive o segurado especial, os limites fixados no caput do art. 48 da Lei n^ 8.213/91 são reduzidos para 60 (sessenta) anos, no caso de homens, e 55 (cinqüenta e cinco), no caso de mulheres, a teor do § 1", do art. 48 da Lei n^ 8.213/91. Além disso, deve haver inicio de prova material suficiente, corroborada por prova testemunhai, para comprovar o exercido de atividade rural, em regime de economia familiar no tempo necessário para suprir a carência.
A testemunha Magda Pagano Frossard, ouvida em Juizo (íl. 489), trabalhou na auditoria interna do INSS que apurou a conduta da ré EDNA MARIA (fls. 66/68) e, confirmando os relatórios do processo administrativo, afirmou que foram constatadas várias irregularidades na concessão de benefícios assistenciais e de aposentadoria por idade ao trabalhador rural.
Tais benefícios, por não exigirem o recolhimento de contribuições, são mais vulneráveis a fraudes.
Para que tivesse direito ao benefício, a requerente deveria preencher tanto a idade como a carência (exercício de atividade rural pelo período necessário). Conquanto preenchesse o requisito etário, ficou comprovado que a beneficiéiria nunca exerceu atividade rural.
Lucy José Ferreira Souto declarou no inquérito policial (fis. 130/131) que desconhecia a ré e que foi ERILTO quem lhe disse que poderia obter aposentadoria "pelo FUNRURAL", conquanto sempre tenha trabalhado em restaurantes. Acrescentou que foram alguns servidores do INSS à casa e ao sítio de seu cunhado Vicente, para recolherem sua assinatura em documentos.
Em juízo (íl. 519), a depoente asseverou que a ré ofereceu-lhe a oportunidade de se aposentar, mediante o pagamento de R$1.800,00, que não efetuou, por não ter esse valor. Disse que laborava em restaurantes em Belo Horizonte, exceto por um período de 3 (três) meses, em que morou no sitio do cunhado para cuidar de sua irmã, que estava doente.
Resta evidente, assim, que a ré EDNA inseriu a falsa informação de que Lucy José Ferreira Souto trabalhava em regime de economia familiar na Fazenda São João, nos termos da entrevista e Termo de Homologação de Atividade Rural subscritos por ela, ãs íls. 13/14, tudo no mesmo dia 31/01/2003.
Não hã dúvida, portanto, quanto ã falsidade das informações inseridas no sistema informatizado do INSS.
Ademais, no que concerne ao elemento subjetivo da conduta, ficou bem delineado nos autos que a ré EDNA agiu com dolo, consciente da ilicitude de sua conduta, ante o contexto demonstrado pelo caderno probatório.
A testemunha e então beneficiária Luey José Ferreira Souto atribuiu a EDNA a iniciativa de promover sua aposentadoria, embora soubesse que ela morava no sitio do cunhado provisoriamente.
A ré tinha conhecimento de que Lucy não era trabalhadora rural e que não residia na Fazenda São João, mesmo porque a cópia da CTPS juntada ao processo administrativo revelava que ela ocupava o emprego de cozinheira até 14/01/2003 (íl. 07). Não havia nem um documento sequer, ainda que falsificado, que pudesse induzir a acusada EDNA a erro, já que o presidente do Sindicato de Trabalhadores Rurais afirmou que não havia documentos em relação a Lucy (íl. 33). Vale notar, também, que todo o procedimento de concessão do benefício foi iniciado e concluído no mesmo dia (31/01/2003, íls. 04/20), o que indica intuito de cometer fraude.
Por fim, o tipo penal em questão exige a finalidade especifica de "obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano".
A manobra de inserção de informações falsas no banco de dados do INSS teve como finalidade viabilizar a concessão do beneficio aposentadoria por idade em favor de Lucy José Ferreira Souto. Tal vantagem era indevida, conforme restou demonstrado, uma vez que não foram preenchidos os requisitos para a implantação.
Dessarte, todos os elementos do tipo penal foram seguramente comprovados nos autos e nenhuma das causas de exclusão da antijuridicidade legalmente previstas aplica-se ã ré EDNA. Considerando que a beneficiária não apresentou nenhum documento ã ré EDNA a fim de falsear a verdade, não é possivel falar em erro, que pressupõe falsa representação da realidade.
Em que pese a ré ter alegado que alguém teria usado sua senha e implantado o beneficio em seu lugar, não foi apontado nenhum elemento neste sentido. Além do mais, tal alegação contraria o conjunto probatório dos autos, dado que a ré preencheu e/ou subscreveu os documentos de íls. 13/20.
Também inexistem causas legais ou supralegais de exclusão da culpabilidade, o que impõe, via de conseqüência, a condenação da ré E. M. F. D. S. nas penas do art. 313-A do Código Penal.
A existência de continuidade delitiva será analisada no momento da execução da pena, tendo em vista o grande número de ações penais instauradas contra a acusada (nesta Subseção Judiciária já somam 30 ações), em diversas fases processuais.
Isso porque "o fato de terem sido instauradas outras ações penais contra o réu por fatos semelhantes, que eventualmente possam evidenciar a existência de concurso formal ou de continuação delitiva em relação ãs demais, não impõe o reconhecimento de nulidade da presente ação penal e não resulta prejuízo, tendo em vista a necessária unificação das penas pelo juízo da execução, nos termos do artigo 82, do Código de Processo Penal" (ACR 0005031- 13.2008.4.01.3700 / MA, Rei. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJFl p.594 de 16/11/2015).
Portanto, não ficará prejudicada a aplicação da benesse do art. 71 do CP, após o trânsito em julgado das eventuais condenações.
Da leitura da fundamentada sentença depreende-se que a prova da materialidade e autoria sustenta-se não apenas no procedimento administrativo mencionado pela defesa, como também nos interrogatórios e depoimentos colhidos na fase judicial, os quais não deixam réstia de dúvida quanto à prática do peculato eletrônico, previsto no artigo 313-A do Código Penal ou mesmo da responsabilidade de E. M. F. D. S..
Destarte, depreende-se que embora a "Corte Superior de Justiça tenha entendimento consolidado no sentido de considerar inadmissível a prolação do édito condenatório exclusivamente com base em elementos de informação colhidos durante o inquérito policial, tal situação não se verifica na hipótese, já que tanto o magistrado singular (...) apoiaram-se, também, em elementos de prova reunidos sob o crivo do contraditório, não havendo que se falar, assim, em ofensa ao artigo 155 do Código de Processo Penal" "AGRHC - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS - 547220 2019.03.50199-9, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, DJE 13/12/2019).
Não bastasse, nesse cenário probatório, a retratação em juízo, sobretudo quando desacompanhada de elemento probatório que possa confirmá-la, além de frágil e desarmônica com a prova testemunhal, não se presta a invalidar a confissão exteriorizada na fase inquisitorial, impondo-se seja descartada como elemento de prova e considerada como exercício do direito de defesa.
Ademais, como bem destacou o MPF em suas contrarrazões à apelação a apontada contrariedade no depoimento da testemunha Lucy José quanto ao fato de ter recebido, ou não, benefício previdenciário ou mesmo pago a Edna Maria o valor solicitado não descaracteriza o ilícito em questão, pois enquanto a corrupção passiva se consuma com a mera solicitação de vantagem indevida, a inserção de dados falsos nos sistemas do INSS basta para a consumação do crime previsto no artigo 313-A do Código Penal.
Além disso, ao tempo em que nega ter efetuado pagamento de valores a Edna Maria, admitiu Lucy haver repassado a Vicente a quantia de R$150,00 para pagamento de "taxa junto ao sindicato", evidenciando que esses valores serviriam como pagamento à confecção dos documentos inidôneos, haja vista sua condição de trabalhadora urbana.
Por fim, não merece guarida o pleito de extensão à recorrente dos motivos que levaram à absolvição de Erilton Costa Moreira, a qual se fundamentou não na ausência de provas da materialidade delitiva, mas sim de que tivesse ele atuado com o ânimo de fraudar, o que não se pode dizer em relação a E. M. F. D. S..
Impõe-se, portanto, a manutenção da condenação de E. M. F. D. S. quanto ao crime previsto no artigo 313-A do Código Penal.
1.2 - Art. 317 do Código Penal - consunção
Pretende a defesa a aplicação do princípio da consunção da corrupção passiva em relação ao crime previsto no artigo 313-A do Código Penal.
Aplica-se o princípio da consunção quando uma conduta típica configura um delito-meio, isto é, instrumento ou etapa necessária à execução do delito-fim devendo, por isso, ser por ele absorvido, desde que esgotada a potencialidade lesiva do crime instrumental.
No caso dos autos, na linha da manifestação da PRR da 6ª Região, entendo que a finalidade da ré, com suas condutas, foi de "mediante solicitação de vantagem indevida, consistente em quantia em dinheiro para a obtenção de aposentadoria, inserir, sendo funcionária autorizada, dados falsos em sistema informatizado do INSS". Assim, a solicitação de vantagem indevida consistiu "em fase de execução do crime de inserção de dados falsos em sistemas de informações, apresentando-se, pois, a referida solicitação como mero fato anterior impunível (princípio da consunção), mormente por se enquadrar na linha de desdobramento normal do delito previsto no artigo 313-A do Código Penal".
Destarte, de rigor o reconhecimento do princípio da consunção quanto ao delito previsto no artigo 317 do Código Penal e, por conseguinte, a absolvição da ré.
2. Apelação do MPF
Uma vez reconhecida a consunção da corrupção passiva pelo crime previsto no artigo 313-A do Código Penal, cinge-se a apelação do MPF ao pleito de majoração da pena-base desse crime considerando-se desfavoráveis a culpabilidade, personalidade, motivos e consequências do crime.
A culpabilidade, contudo, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade ou de censura que recai sobre o responsável pelo crime, sendo responsável por estabelecer o grau de punição conforme a conduta praticada, não se tratando, pois, de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, como pretende o MPF. Tampouco se pode valorar a culpabilidade em razão do crime violar a seguridade social, pois este fato constitui o resultado do tipo penal.
A questão afeta à consideração da personalidade do agente como circunstância judicial desfavorável, aumentando a pena-base, é objeto de questionamento tanto na doutrina quanto na jurisprudência, vez que a par de ser apenas um conceito jurídico envolve ciências outras, devendo ser entendida como um apanhado de características próprias, adquiridas e que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito, sua boa ou má intenção, maior ou menor grau de reprovabilidade, identificando eventuais desvios de caráter. É dizer, a personalidade advém de seu particular modo de ser e agir tratando-se, pois, de circunstância de natureza subjetiva não se confunde com os antecedentes criminais, não sendo possível, portanto, agravar a pena-base considerando a existência de outras penais em curso e de condenações pretéritas como aspectos negativos da conduta social e da personalidade.
O STJ, inclusive, em julgamento de recursos repetitivos (tema 1077), fixou a seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (REsp 1794854 DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021).
No caso, pretende o MPF a negativação da personalidade fundamentada na cobiça e mercancia de sua função pública e, nesse contexto, ainda que se considere desnecessário laudo técnico para aferição da vetorial relativa à personalidade, sendo suficientes o exame dos dados concretos, entendendo que as razões trazidas pela acusação não se prestam, isoladamente, a indicar uma maior reprovabilidade do comportamento da agente apta a justificar o desfavor conferido à referida circunstância judicial. Acrescente-se a isso o fato de se tratar de delito praticado sem violência ou grave ameaça, inexistindo elementos aptos a demonstrar, cabalmente, a índole violenta, fria e desvirtuada dos apelantes.
Já o motivo do crime é aquilo que impulsiona, impele o agente a cometer o delito de estelionato, o qual se configura com o induzimento ou manutenção de alguém em erro, objetivando lucro fácil em detrimento de prejuízo alheio. Assim, a “obtenção do lucro fácil”, justificativa utilizada pelo MPF, não se presta a fundamentar a majoração da pena-base em razão dos motivos do crime, conforme também entendido pela Procuradoria Regional da República da 6ª Região.
Por fim, como consequência do crime não pode ser considerado aquilo que é natural do delito. Para incrementar a pena-base imprescindível que essas transcendam, extrapolem as consequências naturais do delito. E, mais uma vez, não é essa a situação dos autos, vez que a conduta imputada a um servidor não tem o condão de causar grave dano à imagem da autarquia previdenciária.
Assim vistos os fatos, entendo como favoráveis à sentenciada todas as circunstâncias judiciais, não merecendo prosperar o pleito acusatório, mantendo-se a sentença imputando a E. M. F. D. S. a pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa pela prática do crime previsto no artigo 313-A do Código Penal.
1.3 - Dosimetria.
Considerando o reconhecimento da consunção do crime previsto no artigo 317 do CP por aquele previsto no artigo 313-A do CP, subsiste em relação a E. M. F. D. S. apenas a pena de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em relação à qual mantenho a substituição por duas restritivas de direitos, a saber: (i) prestação de serviços à comunidade pelo tempo de condenação e (ii) prestação pecuniária correspondente a 03 (três) salários-mínimos, a ser paga a entidade designada pelo juízo da execução, nos termos dispostos na sentença. Estabeleço como regime inicial para eventual cumprimento de pena o aberto, nos termos do artigo 33, § 1º, "c" e § 2º, "c" do Código Penal.
Em face do exposto, voto por (i) dar parcial provimento à apelação da defesa, reconhecendo a consunção do crime previsto no artigo 317 do CP por aquele tipificado no artigo 313-A do mesmo diploma legal e (ii) negar provimento à apelação do Ministério Público Federal.
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