Apelação Criminal Nº 0001767-83.2002.4.01.3801/MG
RELATOR: Desembargador Federal DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO (RELATOR):
Trata-se de embargos infringentes opostos pelos réus B. R. M. e C. H. C. G., em face do acórdão do Evento 4 – OUT 31, proferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que, na sessão de julgamento de 07/08/2018, por maioria, deu parcial provimento às apelações, em menor extensão, nos termos do voto de lavra do Excelentíssimo Juiz Federal Saulo José Casali Bahia, vencido, em parte, o relator, Excelentíssimo Desembargador Federal Néviton Guedes.
Na ocasião, integrado o acórdão no Evento 4 – OUT 40, reformou-se a sentença para estabelecer as penas de B. R. M. e de C. H. C. G., pelo crime do art. 1°, I e IV, da Lei 8.137/90, em 4 (quatro) anos de reclusão e 36 (trinta e seis) dias-multa, à razão de 1/4 (um quarto) do salário-mínimo da data dos fatos, ficando substituída a pena de reclusão por duas medidas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução.
Em suas razões, os ora embargantes sustentam que deve prevalecer, na totalidade, o voto vencido, prolatado pelo Douto Desembargador Relator, que, em provimento de maior extensão, estabilizou as penas de Bernardo Martins e de Carlos Henrique Gonçalves em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Para tanto, ao adentrar a primeira fase da dosimetria da pena, valorou negativamente as consequências do crime, diante do grande prejuízo causado ao erário, deixando de aplicar, assim, a majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90 (ocasionar grave dano à coletividade), sob o fundamento de que o alto valor sonegado já havia sido considerado no exame das circunstâncias judiciais da pena, além de tal causa de aumento não constar da peça acusatória apresentada pelo Ministério Público Federal (Evento 4 – OUT 42).
Nesse sentido, a defesa requer a aplicação do entendimento do voto parcialmente vencido, argumentando que: (I) a atração da causa do aumento de pena prevista no artigo 12 da Lei 8.137/90 necessariamente deveria ter constado da acusação inicial ou em sede de alegações finais, caso contrário, incorre-se em violação aos princípios da congruência, do contraditório e da ampla defesa; (II) o valor dos tributos sonegados, excluídos juros e multa, não são o suficiente para ensejar grave dano à coletividade.
Em contrarrazões, o MPF requereu o conhecimento parcial dos embargos única e exclusivamente no que se refere à matéria em que houve divergência, isto é, quanto ao momento e forma da aplicação do art. 12, inciso I, da Lei n° 8.137/90 na dosimetria da pena. No mérito, pugna o parquet Federal pelo improvimento dos embargos, mantendo-se a incidência da causa especial de aumento de pena (Evento 4 – OUT 44).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO (RELATOR):
Conheço dos embargos infringentes, eis que satisfeitos os requisitos de admissibilidade.
De acordo com as disposições contidas no artigo 609 do Código de Processo Penal, são cabíveis embargos infringentes e de nulidade em face de decisão não unânime de segunda instância desfavorável ao réu, restringindo-se o recurso, em caso de discordância parcial, à matéria objeto da divergência.
A divergência em exame, suscitada pelo ilustre revisor, refere-se à aplicabilidade da majorante contida no art. 12, I, da Lei 8.137/90 (ocasionar grave dano à coletividade) ou à valoração negativa das consequências do crime, na primeira fase da dosimetria, ambos sob o fundamento do grande prejuízo causado ao erário diante do alto valor do tributo sonegado.
Em seu voto, o revisor, em atenção à regra da especialidade, privilegiou a aplicação da causa de aumento do artigo 12 da Lei 8.137/90, em detrimento da valoração negativa da consequência do crime. A esse respeito, o Exmo. Juiz Federal assim se pronunciou:
“(...) Tenho, contudo, a despeito do quanto compreendeu o relator, que B. R. M. não apresenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, na medida em que as consequências do crime não devem ser consideradas na fase do artigo 59 do CP, se existe regra especial prevista no artigo 12, I, da Lei 8.137/1990, quanto ao dano à coletividade:
Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1º, 2º e 4º a 7º. I - ocasionar grave dano à coletividade;().
A regra especial deve preferir, a princípio, à regra geral, não cabendo uma genérica consequência do crime ser preferível à previsão específica contida na Lei 8.137/90 e relacionada ao tipo penal do art. 1° desta Lei, consistente no grave dano à coletividade (que no caso do crime contra a ordem tributária, corresponde ao valor de tributo, contribuição social ou acessório supresso ou reduzido, quando elevado).
(...)
É óbvio que, consideradas as consequências do crime como circunstâncias judiciais, não podem voltar a ser consideradas como agravante, para não ocorrer o bis in idem, e isto lembrou o relator e é mencionado na jurisprudência que colaciona, mas a melhor técnica me parece prestigiar o princípio da especialidade, sob pena de esvaziamento da previsão legal de toda e qualquer agravante (se todas pudessem ser consideradas na primeira fase da dosimetria).
(...)
O débito tributário apurado em 2003 (há mais de 15 anos) somava mais de R$ 2.147.925,84 (que equivalia nesta ocasião, como registrou a sentença, a 8.949 benefícios previdenciários mínimos), devendo ser mantida a aplicação da agravante prevista no art. 12, I, da lei 8.137/1990 (grave dano à coletividade). Atribuo este aumento no mínimo sobre a pena base (1/3), de modo que o acréscimo relacionado a esta agravante especial totaliza 8 (oito) meses e 6 (seis) dias-multa.
C. H. C. G., tal como já anotado em relação a B. R. M., não possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, já que as circunstâncias descritas na sentença são normais ao crime. Assim, a pena base é fixada em 2 (dois) anos de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa. (...)
Todavia, cabe, do mesmo que se fez quanto a Bernardo Martins, fazer incidir a agravante do art. 12, I, da Lei 8.137/90, o que faço no mínimo (1/3), com o que a pena ao final da segunda fase da dosimetria é fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa. (...)”
Ao acompanhar o voto do revisor, o Ilustre Desembargador Federal Cândido Ribeiro, assim entendeu no que tange à controvérsia:
“(...) Em pesquisa jurisprudencial constatei que o Superior Tribunal de Justiça aplicou a referida agravante para hipótese em que "o recorrente praticou várias infrações contra a ordem tributária 'calçando' inúmeras notas fiscais nos exerclcios de 1994 a 1996, o que ensejou o reconhecimento da continuidade delitiva e causou grave dano à coletividade em razão do elevado montante de tributos não recolhidos, estimados em R$500.000,00 (quinhentos mil reais)" (AgRg no REsp 1134070/ES, Rei. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).
Outrossim, a Suprema Corte já se manifestou no sentido de sua aplicabilidade para tributos sonegados em valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões). (STF, 2111 Turma, HC 129284/PE, Rei. Ministro RICARDO LEWANDOWSKY, julgado em 17/10/2017, lnfo 882).
Portanto, considerando que o débito apurado em 2003 (há mais de 15 anos) somava R$ 2.147.925,84 (dois milhões cento e quarenta e sete mil novecentos e vinte e cinco reais e oitenta e quatro centavos), acompanho o Voto-revisor do nobre Juiz Federal Saulo Casali Bahia, para não valorar negativamente as consequências do crime na fase do art. 59, do CP, mas sim aplicar a regra prevista no art. 12, I, da lei 8.137/1990, ou seja, como agravante na 28 fase da dosimetria, em homenagem ao princípio da especialidade da norma. (...)”
Noutro giro, o Eminente Desembargador Relator, em seu voto e nas declarações constantes das notas taquigráficas da sessão de julgamento (Evento 4 – OUT 39, p. 17/57), considerou como circunstância judicial desfavorável as consequências do crime em face do alto valor do tributo sonegado, entendendo ser incabível a aplicação da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90, visto que tal circunstância já havia sido valorada na primeira fase da dosimetria da pena, além de não ter sido requerida na denúncia apresentada pelo Ministério Público Federal. Nesse sentido, o Relator assim se manifestou:
“(...) Diante de tais fundamentos, considerando como circunstância desfavorável apenas as consequências do crime em razão do alto valor sonegado que, de acordo com a sentença, em 2003, somava mais de R$2.147.925,84, que atualizados segundo as regras da Justiça Federal para o cálculo de indébito tributário resulta em mais de R$ 4.800.000,00, ou superior a R$ 3.800.000,00 se calculados sem aplicação da SELIC.
Assim, diante do grande prejuízo causado o erário, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa.
No caso, não se pode aplicar a agravante do art. 12, I, da Lei 8.137/90 (ocasionar grave dano à coletividade) com fundamento no alto valor sonegado, pois tais circunstâncias já foram consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, para julgar desfavoráveis as consequências do crime e, além disso, o MPF não destacou na peça acusatória a aplicação da agravante.
Com efeito, o STJ já decidiu que o grave dano à coletividade quando resultante de considerável valor sonegado aos cofres públicos, pode ser sopesado ou na primeira ou na terceira fase da dosimetria, ficando apenas vedado o bis in idem (AgRg no AREsp 1194509/MG Rei. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 21/02/2018).
(...) Neste ponto, portanto, fica excluída a agravante do art. 12. I. da lei 8.137/90. (...)”
Pois bem, ao adentrar a controvérsia acerca da incidência da causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90, decorrente de grave dano à coletividade, verifica-se, com base na jurisprudência do STJ, que inexiste qualquer violação ao princípio da congruência quando o magistrado aplica referida majorante para elevar a pena do acusado, ainda que não conste pedido específico na peça acusatória, desde que da denúncia seja possível extrair a circunstância do grave dano à coletividade.
Nesse sentido, segundo entendimento jurisprudencial consolidado, "o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida, sendo, dessa forma, prescindível a menção expressa da causa de aumento de pena do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 na exordial acusatória” (STJ, AgRg no REsp n. 1.856.288/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 23/9/2020) (Grifo próprio).
Além disso, em consonância com o STJ, a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a descrição, na denúncia, do valor do crédito tributário é suficiente para que o aplicador do direito delibere sobre o grave dano à coletividade e consequente incidência na majorante do art. 12, I, da Lei n° 8.137/1990. Confira-se:
“O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou pela validade da incidência da agravante prevista no inciso 1 do art. 12 da Lei 8.137/1990, asseverando que o quantum sonegado é elemento suficiente para a caracterização do grave dano à coletividade e, portanto, pode ser utilizado como parâmetro para a aplicação dessa circunstância agravante. Precedentes. (STF, ARE 1237044 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 29-06-2020 PUBLIC 30-06-2020) (Grifo próprio).
Para a aplicação da referida causa de aumento, o STJ estabeleceu o valor de R$1.000.000,00 (um milhão de reais) como referência para tributos federais, incluindo os acréscimos legais de juros e multa (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.997.086/PE, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 16/6/2023).
No presente caso, narra a denúncia que a lavratura do Auto de Infração que integra o Processo Administrativo Fiscal n° 10640.000529/98-47, apurou, à época (abril e 1998), o débito de R$ 892.835,00 (oitocentos e noventa e dois mil, oitocentos e trinta reais) para com o Erário, no período de 02/93 a 05/95 (Evento 4 – OUT 3). Já segundo a sentença do Evento 4 – OUT 8, o débito tributário apurado em 2003 somava mais de R$2.147.925,84, que atualizados segundo as mesmas regras da Justiça federal para o cálculo de indébito tributário resultava em mais de R$ 4.800.000,00, ou superior a R$ 3.800.000,00 se calculados sem aplicação da SELIC.
Dessa forma, por atender aos critérios firmados pela jurisprudência, ultrapassando o valor referência de R$1.000.000,00 (um milhão de reais), corrigido monetariamente, bem como por se tratar de uma causa especial de aumento de pena, mais específica, portanto, do que uma condição geral da primeira fase da dosimetria, nos termos do voto vencedor, o valor do tributo sonegado atrai a aplicação da majorante prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90 (grave dano à coletividade).
Posto isso, voto por negar provimento aos embargos infringentes opostos por B. R. M. e C. H. C. G., mantendo a pena dos réus em 4 (quatro) anos de reclusão e 36 (trinta e seis) dias-multa, com a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, preservando-se a integralidade do acórdão proferido no Evento 4 – OUT 31 e OUT 40.
Documento eletrônico assinado por DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000137105v3 e do código CRC c1b8bc0a.
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