Apelação Criminal Nº 0002933-28.2013.4.01.3814/MG
RELATOR: Desembargador Federal RUBENS ROLLO D OLIVEIRA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS ROLLO D'OLIVEIRA (RELATOR):
Trata-se de apelação criminal interposta por P. L. R. contra a sentença proferida pelo juiz da 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Ipatinga/MG, que a condenou pela prática do crime de peculato-furto, tipificado no art. 312, § 1º, c/c os artigos 327, § 2º e 71, todos do Código Penal, à pena de 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 35 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
Narra a denúncia, recebida em 15/05/2013 (Evento 5-OUT17), que, entre janeiro e agosto de 2007, a denunciada, na qualidade de atendente dos Correios e exercendo função de gerente da agência de Dionísio/MG, contratou fraudulentamente nove empréstimos em nome de diversos clientes do Banco Postal, subtraindo, sem autorização, valores que totalizaram R$ 8.688,00, valendo-se do acesso facilitado decorrente de sua função pública (Evento 5, OUT3).
A sentença condenatória foi publicada em 30/11/2017 (Evento 5-OUT31).
Em razões de apelação, a Defesa alega, em síntese, a incompetência da justiça federal, sustentando que o prejuízo teria recaído exclusivamente sobre o Banco Bradesco, franqueado no serviço do Banco Postal, e não sobre a ECT. No mérito, pediu a absolvição e alternativamente, requereu a desclassificação da conduta para estelionato contra entidade pública, tipificado no art. 171, § 3º, do CP, sob o argumento de que os valores teriam sido obtidos por meio fraudulento. Quanto à dosimetria, requereu a redução da pena-base; a aplicação da atenuante da confissão e do arrependimento posterior no grau máximo; a inaplicabilidade da majorante do §2º do art. 327 do CP, uma vez que a Ré não exerceria função de direção, mas sim de atendente comercial; e o reconhecimento da causa de redução de pena pela devolução voluntária dos valores, com pedido de aplicação do art. 16 do CP e do art. 89 da Lei 9.099/95 (Evento 5-OUT38).
Em contrarrazões, o Ministério Público Federal requereu o não provimento do recurso (Evento 5-OUT40).
Em parecer, o Procurador Regional da República opinou pelo conhecimento e desprovimento da apelação (Evento 5-OUT42).
É o relatório.
VOTO
1. Apelação de PATRÍCIA LOPES ROSA.
Conheço do recurso.
1.1. Da competência da justiça federal.
A Defesa alega a incompetência absoluta da justiça federal, uma vez que o delito foi perpetrado contra o Banco Postal, no caso operado pelo Banco Bradesco.
Mantenho a competência da justiça federal, nos termos do art. 109 da Constituição Federal, em razão de a Ré haver, a partir de sua condição de empregada de empresa pública federal, in casu, da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, contraído indevidamente empréstimos em nome de clientes do Banco Postal, sem autorização deles, na agência onde a Ré estava lotada, município de Dionísio/MG, daí o interesse da ECT a justificar a competência do foro federal.
Nego provimento ao recurso, no particular.
2. Mérito.
2.1. Materialidade e autoria.
O pedido de absolvição formulado pela Defesa não merece acolhida, pois plenamente demonstradas tanto a materialidade quanto a autoria delitiva.
O conjunto probatório é robusto e suficiente: há registros documentais de nove empréstimos fraudulentos realizados pela Acusada em nome de terceiros, laudos periciais confirmando a falsificação de assinaturas, recibos de retirada, depoimentos de vítimas que negam ter autorizado os contratos, além da confissão parcial da Ré, que admitiu ter efetuado os empréstimos indevidos para cobrir diferenças no caixa da agência (Evento5-OUT14).
Tais elementos demonstram, de maneira inequívoca, que a Acusada, valendo-se da facilidade proporcionada por sua função pública, subtraiu valores em proveito próprio.
Não há elementos nos autos (causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade) que autorizem a absolvição pretendida.
2.2. Desclassificação para crime de estelionato.
A Defesa pleiteia a desclassificação para o tipo do art. 171, § 3º, do CP, sob o argumento de que a obtenção dos valores se deu por fraude, e não por subtração.
O tipo penal aplicável é o peculato-furto (art. 312, §1º, CP), pois a Ré não induziu ou manteve em erro um terceiro de boa-fé, como exige o estelionato, mas utilizou indevidamente sua posição funcional para fraudar sistemas internos, falsificar assinaturas e efetuar saques com uso de senhas de clientes, sendo os recursos diretamente subtraídos por quem detinha acesso privilegiado em razão do cargo.
Portanto, a ação delitiva não se desenvolve a partir de engodo ou ardil externo, mas do abuso da função equiparada a pública (art.327/CP), elemento típico do peculato.
Nego provimento ao recurso, no particular.
2.3. Reconhecimento da causa de redução do art. 16 do CP (arrependimento posterior).
A defesa requer redução da pena por arrependimento posterior (art. 16/CP), em razão da reparação do dano.
Reconheço a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do Código Penal, tendo em vista que ficou comprovada a reparação integral do dano pela acusada antes do recebimento da denúncia, conforme consta do ofício encaminhado pelos Correios em 22 de março de 2013. A restituição do valor subtraído revela o arrependimento posterior e eficaz, nos exatos termos exigidos pela norma penal. Ressalte-se, ainda, que não se vislumbrou qualquer coação ou imposição externa à conduta da acusada, sendo possível inferir a voluntariedade de sua iniciativa em ressarcir o prejuízo causado, o que reforça a aplicação do redutor legal.
Dou provimento ao recurso, no particular.
2.3. Dosimetria.
2.3.1. 1ª fase (pena-base).
O art. 312/CP tem pena de dois a doze anos, e multa.
A defesa pleiteia a redução da pena-base, sob alegação de que a pena estaria desproporcional considerando uma circunstância judicial desfavorável (consequências do crime).
A pena-base foi fixada em 03 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa por entender que as consequências são mais gravosas, pois a conduta da Ré — empregada pública à época — vitimou pessoas simples, idosas e semianalfabetas, residentes na zona rural de Dionísio/MG, público especialmente vulnerável e dependente da boa-fé no atendimento bancário prestado pela agência dos Correios local, legitimando o aumento acima do mínimo legal.
De acordo com entendimento prevalente no Superior Tribunal de Justiça, admite-se como critério proporcional de exasperação a fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo da pena abstratamente cominada no tipo penal — no caso, reclusão de 2 a 12 anos, nos termos do art. 312 do Código Penal.
Considerando que a sentença reconheceu apenas uma circunstância judicial desfavorável — as consequências do crime, a elevação da pena mínima legal para 3 (três) anos de reclusão mostra-se absolutamente coerente com os parâmetros adotados pela jurisprudência dominante, segundo os quais cada circunstância judicial desfavorável autoriza, como regra, o aumento da pena em fração equivalente a 1/8 sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo da sanção abstratamente cominada. No caso do peculato (pena de 2 a 12 anos), esse intervalo é de 10 anos, de modo que 1/8 corresponde a 1 ano e 3 meses.
Aplicando-se esse critério a partir da pena mínima de 2 anos, a pena-base poderia alcançar 3 anos e 3 meses diante de uma circunstância negativa — o que não ocorreu. A pena de 3 anos aplicada na sentença, portanto, é inferior ao patamar sugerido pela jurisprudência, beneficiando a Ré.
A pena de multa de 30 (trinta) dias-multa guarda proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, razão pela qual deve ser mantida.
Assim, ausente qualquer ilegalidade ou desproporcionalidade, deve ser mantida a pena-base nos exatos termos da sentença condenatória.
- 2ª fase (circunstâncias atenuantes e agravantes).
A sentença aplicou uma redução de 2/6 (dois sextos) da pena-base, em razão do reconhecimento de duas atenuantes legais previstas no art. 65, III, "b" e "d", do Código Penal — a confissão espontânea em juízo e o ressarcimento voluntário do dano.
Contudo, entendo que não se mostra cabível a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, relativa ao ressarcimento voluntário do dano, uma vez que tal circunstância já será valorada, de forma mais adequada, como causa de diminuição de pena nos termos do art. 16 do Código Penal, evitando-se indevida duplicidade na consideração do mesmo fato em fases distintas da dosimetria. Assim, mantenho apenas a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "b"), promovendo a redução da pena-base em 1/6 (um sexto). Com isso, a pena passa a ser fixada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa.
- 3ª fase (causas de aumento e diminuição de pena).
a. Causa de aumento do §2º do art. 327 do CP.
A Defesa pede a inaplicabilidade da causa de aumento do §2º do art. 327 do CP, sustentando que a Ré era apenas atendente comercial, sem exercer função de direção.
Embora o cargo formal fosse o de “atendente comercial”, ficou demonstrado que Patrícia era a única responsável pela agência, exercendo, de fato, funções gerenciais, operacionais e decisórias.
A própria Ré, no IPL, declarou que ocupava a função de gerente na agência dos Correios em Dionísio/MG:
“QUE foi funcionária dos Correios no período de junho de 2004 a abril de 2008, ocupando o cargo de Atendente Comercial; QUE ocupou a gerência da Agência dos Correios de Dionisio/MG praticamente no mesmo período anteriormente declinado;”
A testemunha Agnaldo Januário dos Santos, funcionário dos Correios, confirmou, em juízo, que a Ré atuava como gerente, inclusive controlando numerário, fechando o caixa, contratando empréstimos e respondendo administrativamente pela agência onde trabalhavam apenas a Ré e um carteiro.
Considerando que a acusada se enquadra na hipótese do §2º do art. 327 do Código Penal, por exercer função de direção em órgão da administração pública, impõe-se a majoração da pena em 1/3 (um terço). resultando na pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa.
b. Causa de aumento do crime continuado.
A aplicação da continuidade delitiva (art. 71/CP), mostra-se juridicamente correta e indispensável no presente caso, considerando que a Ré praticou, de forma reiterada e com unidade de desígnios, ao menos cinco condutas típicas de peculato-furto, todas comprovadas nos autos, contra vítimas distintas, mediante o mesmo modus operandi.
Contudo, embora a fração de 3/8 aplicada na sentença esteja dentro do intervalo previsto no art. 71/CP, que é de um sexto (1/6) a dois terços (2/3), não seguiu a Súmula 659/STJ:
"A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações."
Portanto, o aumento de 3/8 para 5 crimes é um pouco excessivo diante do padrão consolidado no STJ, devendo ser ajustado para 1/3 para maior conformidade com a jurisprudência predominante — diante da ausência de fundamentação específica que justifique a exasperação superior (ex: maior gravidade concreta, multiplicidade de vítimas hipervulneráveis etc.).
Aplico o acréscimo de 1/3 (um terço), resultando na pena definitiva de 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 44 (quarenta e quatro) dias-multa.
Reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do Código Penal, diante da reparação integral do dano antes do recebimento da denúncia, de forma voluntária, procedo à respectiva redução de 2/3 (dois terços), e fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 5 (cinco) meses de reclusão, e 14 (quatroze) dias-multa.
d. Aplicação do art. 89 da Lei 9.099/95 (sursis processual).
A juíza a quo entendeu incabível a suspensão condicional do processo, uma vez que a pena mínima prevista no delito do art. 312/CP é de 02 anos (Evento 5 -OUT 32).
A teor do entendimento pacífico do STJ, está precluso o pleito de suspensão condicional do processo, pois já foi proferida a sentença penal condenatória (HC 150.229/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 24/05/2010). Outrossim, a pena mínima é superior a um ano, o que impede o benefício.
Nego provimento ao recurso, no particular.
2.4. Regime.
Mantenho o regime aberto, conforme sentença.
2.5. Substituição da pena privativa de liberdade.
Mantenho a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo da pena privativa de liberdade, mas reduzo o valor da prestação pecuniária para um (1) salário mínimo, em favor de entidade, a ser determinada pelo juízo da execução penal.
2.6. Mantenho os demais termos da sentença.
3. Dispositivo.
Diante do exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da Defesa, conforme fundamentação. Após o trânsito em julgado, voltem-me conclusos para análise de eventual prescrição.
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