Apelação Cível Nº 0033142-42.2001.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por POSTO PADRE EUSTÁQUIO LTDA. contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial.
Pugna o recorrente pela reforma da sentença recorrida defendendo, primeiramente, a nulidade do Auto de Infração lavrado pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis — ANP, lastreado em Portaria, a qual não constitui ato normativo adequado para gerar obrigações, ampliar ou restringir direitos, invocando ofensa aos princípios da legalidade e da separação dos Poderes.
Argui, ainda, a nulidade do referido Auto de Infração, pois conforme decisão proferida no processo administrativo, houve a caracterização da responsabilidade solidária entre a apelante e a revendedora do combustível, o que poderá gerar bis in idem no recolhimento da penalidade imposta, o que é vedado pelo ordenamento, por malferir os art. 884 e 885 do CC.
Suscita, ainda, vício relacionado à ausência de motivação do ato administrativo, aduzindo que o procedimento para apuração da suposta infração deu-se de forma unilateral, sem que fosse possível à apelante indicar assistente técnico para acompanhar os eventuais exames realizados no combustível.
Diz, ademais, que dever-se-ia considerar o valor probante do laudo pericial produzido nos autos da ação judicial 0024.02.672499-7, que atesta a conformidade do combustível comercializado pelo autor com as normas da ANP vigentes à época, o que “somada aos demais fatos informativos do processo, converge para a nulidade do guerreado auto de infração lavrado em desacordo com o apurado pelo trabalho técnico emprestado, impondo-se a reforma o r. decisum, para declarar a nulidade do documento de fiscalização n.° 017.107.01.32.027603 da ANP”.
Pugna, finalmente, pela redução da verba honorária.
Foram apresentadas contrarrazões, subindo os autos ao TRF da 1ª Região.
Redistribuição dos autos ao TRF da 6ª Região em razão de alteração de competência do órgão.
É o relatório.
VOTO
Cuida-se de ação anulatória via da qual pretende o autor, ora apelante, a nulidade da autuação fiscal n° 017.107.01.32.027603 da Agência Nacional de Petróleo.
Infere-se dos autos que o AI foi lavrado em razão de ação fiscalizadora realizada na empresa autora, na data de 03/07/01, sendo coletada amostra de gasolina "C" para exame em laboratório da UFMG, conveniado com a ANP, quanto à destilação do produto, o qual acusou 134,9 de 90% de evaporado, quando o mínimo seria 145,0, estando, portanto, fora das especificações da ANP, o que constitui infração ao Regulamento Técnico nº 06/99, aprovado pela Portaria ANP nº 197/99, com nova redação conferida pela Portaria ANP 204/2000.
Inicialmente, ressalta-se que a ANP tem autorização constitucional (Artigos 170, parágrafo único e 238 da Carta Magna) e legal (Lei 9.478/97, arts. 7º; 8º, I, XIII e XV) para a fiscalização e a regulamentação das atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, o qual foi declarado de utilidade pública desde o Decreto-Lei 395/1938 (arts. 1º e 10), que foi recebido pela atual Constituição. (AC 0069226-29.2011.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.234 de 17/04/2015)
Nos termos do art. 1º da Lei nº 9.847/99, a fiscalização das atividades relativas à indústria do petróleo e ao abastecimento nacional de combustíveis será realizada pela ANP.
A Lei nº 9.847/99, editada segundo os ditames constitucionais (§ 2º, III, do art. 177), definiu em seus artigos os fatos imponíveis para caracterização das infrações, a competência para o exercício do poder de polícia, os sujeitos dos deveres, as penalidades cabíveis, os valores das multas, dentre outros.
Afasto o argumento do apelante de nulidade do referido Auto de Infração ou ilegalidade da penalidade de multa porquanto embasada em ato normativo não dotado de força legal.
Verifico que a Lei nº 9.847/99, regulamentada pelas mencionadas Resoluções, outorga ao Administrador Público os poderes necessários à realização de atos tendentes ao cumprimento dos atos voltados ao interesse público.
Neste sentido, não há ilegalidade na instituição de penalidade por intermédio de ato infralegal, a saber, portarias e resoluções.
Confira o entendimento dos Tribunais Regionais pátrios, in verbis:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. ANP. COMBUSTÍVEL COMERCIALIZADO EM DESCONFORMIDADE COM AS ESPECIFICAÇÕES ESTABELECIDAS NA LEGISLAÇÃO VIGENTE. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. MULTA ADMINISTRATIVA. VALOR. Quanto à alegação de nulidade do auto pelo fato de a prova ter sido produzida unilateralmente, não assiste razão à autora, uma vez que tal fato é próprio da atividade fiscalizadora e dentro do exercício do poder de polícia administrativo, sendo que foi oportunizado à demandante acompanhar a realização de análises das amostras contraprova e testemunha no óleo diesel. Tendo sido encontrado o combustível irregular disposto à comercialização, não pode ser afastada a responsabilidade única e exclusiva do posto revendedor, independente desse fato ter ocorrido de forma deliberada ou acidental. O ato administrativo de imposição de multa pela autarquia demandada constitui ato administrativo vinculado que goza da presunção de veracidade e legitimidade, a qual, para ser elidida, necessita da comprovação acerca da existência de vícios, desvios ou abuso de poder, o que não se constatou na hipótese. O arbitramento do valor da multa, respeitadas as balizas legais, é de natureza discricionária, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuir-se em tarefa tipicamente administrativa. Assim, no caso concreto, não há espaço para sua revisão, pois o valor fixado não pode ser considerado arbitrário, estando dentro dos limites legais, e não há evidente inadequação, clara falta de proporcionalidade ou manifesta ausência de razoabilidade. Não se verificando defeitos a macular o ato administrativo consubstanciado no auto de infração em foco, não há cogitar na anulação deste, considerando-se, assim, válida a penalidade imposta à parte autora, que não logrou se eximir da responsabilidade pelas irregularidades aferidas no exercício de sua atividade.
(TRF4, AC 5015331-61.2019.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 11/06/2021)
APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DE PETRÓLEO - ANP. LEI 9.478/1997. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. PORTARIAS ANP 116/2000, 309/2001 E LEI 9.847/1999. LEGALIDADE DO ATO. CONDUTA PREVISTA EM LEI. COMBUSTÍVEL FORA DAS ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS. PARECER. SENTENÇA MANTIDA.
1. Considerando que a comercialização do combustível fora das especificações técnicas previstas nas portarias ANP 116/2000 e 309/2001, Resolução CIMA n. 37/2007 c/c Regulamento Técnico 05/2001, bem como no art. 3º, XI, da Lei 9.847/1999 restou demonstrada mediante parecer técnico PRG/ANP/DF 429/2010, meras alegações, desprovidas da correspondente comprovação, não têm o condão de infirmar o ato administrativo lavrado. Precedente.
2. Tendo em vista que a conduta do Administrado (comercialização de combustível adulterado) está prevista tanto nas Portarias acima referidas, quanto na Lei 9.847/1999, não há que se falar em sua atipicidade nem em violação ao princípio da legalidade ou da reserva legal.
3. Apelação a que se nega provimento.
(AC 0042747-33.2010.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 26/11/2013 PAG 134).
DIREITO ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. PORTARIA ANP 116/00. PODER DE POLÍCIA. LEGALIDADE. - Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de nulidade de auto de infração exarado pela Agência Nacional do Petróleo - ANP. A apelante, empresa revendedora de combustível no varejo, sustenta que o auto de infração estava fundamentada em mera norma infralegal (Portaria ANP 110/00) que não possui força coercitiva para impor obrigação ou conduta. Aduz que o auto de infração lavrado não menciona o art. 3º, IX, da Lei 9847/99, no qual a ANP se baseou, posteriormente, para exigir o pagamento de multa, o que, segundo alega, é nulo. O auto foi exarado por ter a apelante comprado combustível de outro posto revendedor, o que se consubstancia em infração, nos termos do art. 8º, da Portaria ANP 116/00. - "Os atos normativos editados pelas agências não são regulamentos autônomos, uma vez que não defluem da Constituição, mas sim da lei instituidora da agência. Dessa forma, tais leis, ao instituírem as agências reguladoras, conferem-lhes também o exercício de um abrangente poder normativo no que diz respeito às suas áreas de atuação" (TRF5, AC 462171, Segunda Turma, rel. Des. Federal Francisco Barros Dias, pub. DJe 30.03.10). - Ademais, "'este Eg. TRF da 5ª Região já decidiu que o fato do Auto de infração ter sido lavrado pela Agência Nacional do Petróleo, com base em portaria administrativa constitui mera irregularidade formal que não desconstitui o ato administrativo que imputou sanção prevista em lei, e não na portaria. (TRF 5ª Região - AC - Apelação Cível - 448613- Quarta Turma - Rel. Desembargadora Federal Nilcéa Maria Barbosa Maggi DEJ - Data: 15/09/2009)'. (TRF 5ª Região - AC430170/CE - DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS, Segunda Turma, JULGAMENTO: 10/11/2009, PUBLICAÇÃO: DJE 26/11/2009)" (TRF5, AC 469080, Terceira Turma, rel. Des. Federal Marcelo Navarro, pub. DJe 26.06.12). - Dessarte, a Portaria ANP 116/00, que prevê como infração a compra de combustível de pessoa jurídica que não tenha o registro de distribuidor, foi exarada dentro do poder de polícia conferido pela lei que instituiu a ANP como agência reguladora. O auto de infração está devidamente fundamentado e nele não se verifica nenhuma nulidade. - Apelação não provida. (TRF5, AC 200881000113512, José Eduardo de Melo Vilar Filho, Segunda Turma, DJE, julgado em 05/02/2013)
MANDADO DE SEGURANÇA – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO – COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL – PORTARIAS MINISTERIAIS – CONTROLE E FISCALIZAÇÃO PELO ESTADO. A Constituição Federal, a par dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, consagra também outros princípios, tais como o da defesa do meio ambiente, consumidor etc., que impõem a regulamentação e fiscalização do mercado por parte do poder público. - A Agência Nacional do Petróleo, criada por força de previsão constitucional, pode sim regulamentar e fiscalizar as atividades referentes ao monopólio do petróleo e derivados através de normas administrativas, que deverão ser materializadas por meio de Portarias. Artigos 177 e 238 da CF/88. - A Portaria nº 309/2001, editada pela ANP no exercício de sua competência constitucional e legal, estabelece regras para a comercialização de gasolinas automotivas no território nacional e define as obrigações dos agentes econômicos sobre o controle de qualidade do produto, concretizando princípios constitucionais e aqueles introduzidos pela Lei nº 9.478/97 quando da regulamentação ao art. 238 da CF. Aplicabilidade. - Apelação e Remessa Oficial a que se dá provimento. Sentença reformada.
(TRF2, MAS 200251010029029, Abel Gomes, DJU, julgado em 21/10/2003).
No mesmo diapasão, o recente entendimento do TRF da 6ª Região, consoante se vê do acórdão 0033148-49.2001.4.01.3800, de relatoria do Exmo. Desembargador Federal DOLZANY DA COSTA, que restou assim ementado:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. NULIDADE DE ATO. MULTA ADMINISTRATIVA DA AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO. PREVISÃO EM ATOS INFRALEGAIS. POSSIBILIDADE. COMBUSTÍVEL FORA DE CONFORMIDADE. MOTIVAÇÃO DO ATO. PREVISÃO. PROVA EMPRESTADA. LAUDO JUDICIAL REALIZADO EM AÇÃO DIVERSA. IMPRESTABILIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Os atos infralegais editados pela ANP no exercício de sua competência constitucional e legal, nos quais há definição das obrigações dos agentes econômicos sobre o controle de qualidade do produto, concretiza princípios constitucionais e aqueles introduzidos pela Lei nº 9.478/97, regulamentada pela Lei nº 9.847/99, à luz do art. 238 da CF. Portanto, inexiste ilegalidade na imposição de multa baseada em Portaria da ANP. Precedentes.
2. Não há falar em desmotivação do ato administrativo de infração, pois claro e fundamentado sobre as razões que levaram os fiscais da ANP a lavrar o auto de infração, inclusive com intimação da empresa acerca de todo procedimento,
3. A prova pericial emprestada realizada na Justiça Estadual não serve ao propósito de anular o ato administrativo, sobretudo diante do fato de que as amostras de que se valeu a ANP para a autuação foram colhidas quase dois anos antes daquelas que fundamentaram o laudo produzido na Justiça Estadual.
4. Inocorrentes quaisquer vícios de legalidade ou mesmo de razoabilidade no ato impugnado, há que se manter hígido o auto de infração e o processo administrativo questionados.
5. Sem condenação em honorários recursais, na forma do artigo 85, §11, do CPC, uma vez que a sentença recorrida foi proferida em 31/08/2007, antes portanto da alteração promovida pelo CPC de 2015. Precedente da Corte Especial do STJ (EAREsp 1.255.986/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 06/05/2019.
6. Apelação não provida. Sentença mantida.
Em relação ao suposto vício e ofensa ao princípio da motivação, sustenta a apelante que o procedimento para apuração da suposta infração deu-se de forma unilateral, sem que fosse possível à empresa indicar assistente técnico para acompanhar os eventuais exames realizados no combustível.
Sem razão, contudo.
É atributo do ato administrativo a presunção de legitimidade. Incumbe ao contribuinte, portanto, desconstituir tal condição, ônus de que não se desincumbiu, nos termos da lei processual civil.
O auto de infração combatido é claro e fundamentado, inclusive com intimação da empresa acerca do procedimento e sobre as razões que levaram os fiscais da ANP a lavrar o auto de infração.
Vejamos (fls. 52/53, autos físicos):
“Em ação fiscalizadora realizada na firma supra, dia 03/07/01, conforme DF nº 034799, foi coletada amostra de gasolina “C” para exame em laboratório da UFMG, conveniado com a ANP, quanto à destilação do produto, o qual acusou 134,9 de 90% de evaporado, quando o mínimo seria 145,0, estando portanto fora das especificações das ANP, conforme certificado de Amostra n.º 0435/01, cópia anexa, o que constitui infração ao Regulamento Técnico n° 06/99 aprovado pela Portaria ANP n° 197/99, com a nova redação dada pela Portaria ANP nº 204/00.
08- Certidão
Fica a autuada ciente e intimada de que poderá apresentar defesa junto à ANP, sito à Rua Senador Dantas, n° 105 - 9° Andar, Centro, CEP 20031-201 Rio de Janeiro/RJ, no prazo de quinze dias, (…).
01 – Boletim de Fiscalização
Fiscalização realizada para lavratura de Auto de Infração contra o PR, tendo como base a Certificação de Análise nº 0435/01 da UFMG, após Recertificação de Químico da ANP. A amostra foi coletada dia 03/07/01 e o produto foi acobertado pela NF nº 8709 de 29/06/01 da American Lub do Brasil Ltda. Nesta data é apresentada a NF nº 000005 relativa a 5.000 litros de gasolina “C” datada de 02/07/01, cujo produto foi entregue na noite de ontem, portanto, trata-se de um novo produto, razão pela qual o equipamento medidor e tanque correspondentes não foram interditados.
(…)”
Registra-se que as respectivas certificações de análise provieram de instituições idôneas e realmente concluíram que o produto estava fora das especificações da ANP. Durante a coleta, a fiscalização ofereceu ao apelante amostras para fins de contraprova. O apelante confessa, entretanto, que suas amostras não foram encontradas (manifestação contida na petição de fls. 72/73, autos físicos), presumindo que tenham sido apreendidas durante operação realizada pelo Ministério Público Estadual de Minas Gerais em fevereiro de 2002, durante diligência em seu estabelecimento.
O apelante, em juízo, mais uma vez teve a oportunidade de fazer sua contraprova. Confessa, entretanto, que não mais dispõe das amostras.
A prova pericial emprestada (colhida nos autos do processo 02402672499-7, que tramitou perante a 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Belo Horizonte) também não serve ao mesmo propósito, ao contrário do que pretende o apelante, uma vez que, naqueles autos, as amostras foram coletadas em maio de 2003, conforme se vê dos documentos acostados ao presente feito, e, no caso concreto, as amostras fiscalizadas pela ANP foram colhidas em 03 de julho de 2001, portanto quase dois anos antes daquelas que fundamentaram o laudo produzido na Justiça Estadual.
O mesmo laudo se refere à interdição dos postos em 20 de fevereiro de 2002, contudo, eventuais amostras colhidas nessa segunda data também estão bem remotas no tempo em relação àquelas que levaram à autuação aqui impugnada.
Ainda assim, as conclusões daquele laudo emprestado são desfavoráveis ao autor.
Peço vênia para transcrever trecho do aludido laudo produzido na justiça estadual:
“Conclui-se, então, que a gasolina analisada quimicamente e constante dos postos autores não está apta para comercialização como combustível automotivo nos postos de abastecimento. Ou seja, de acordo com a Portaria n° 309, da ANP, art. 10 - “Fica vedada a comercialização de gasolinas automotivas definidas no art. 2o desta Portaria que não se enquadrem nas especificações do Regulamento Técnico 5/2001, anexo, ou em que sejam identificados marcadores regulamentados pela Portaria ANP n° 274/2001”, cópia anexa Entretanto, segundo o art. 11 da Portaria 309/01, - ‘Fica sujeita à anuência da ANP a comercialização de gasolinas automotivas fora das especificações do Regulamento Técnico ANP n° 5/2001 que não se destinem ao abastecimento oferecido ao consumidor pelos Postos Revendedores e Postos de Abastecimento”. Resposta ao quesito 1 formulado pelos autores – fl. 76, autos físicos.
No que se refere à alegação de bis in idem quanto ao recolhimento da penalidade imposta, cabe destacar que a parte autora, em sede de recurso, altera a tese exposta na petição inicial, não havendo, na exordial, qualquer fundamentação ou arguição nesse sentido.
Não conheço, portanto, das alegações recursais atinentes à suposta nulidade do Auto de Infração em razão da caracterização do bis in idem no recolhimento da penalidade imposta, violação aos arts. 884 e 885 do CC e acerca da responsabilidade solidária entre o apelante e a revendedora do combustível, teses novas apresentadas pelo recorrente diretamente a este órgão ad quem, o que configura supressão de instância, além de operar indevida inovação recursal.
Não se verifica quaisquer vícios de legalidade no ato impugnado, devendo se manter hígido o auto de infração e processo administrativo questionados nestes autos, merecendo ser confirmada a sentença monocrática que julgou improcedente o pedido inicial.
Finalmente, no que se refere à verba honorária, tem-se que a fixação do valor referente a honorários de advogado decorre de apreciação equitativa do juiz, merecendo majoração ou redução, em segundo grau de jurisdição, apenas se verificada hipótese de valor ínfimo ou exorbitante, o que não se verifica no caso concreto, em que a mesma foi fixada legalmente no percentual de 10%(dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 20, §§ 3 0 e 4° do CPC/1973, vigente à época da prolação da sentença.
Registra-se não ser caso de arbitramento de honorários recursais, considerando que a sentença foi publicada sob a égide do CPC/1973, nos termos do Enunciado Administrativo n. 2 do STJ.
Nesses termos, voto por conhecer em parte da apelação e negar-lhe provimento à apelação, na parte conhecida.
Documento eletrônico assinado por MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000109570v3 e do código CRC 03264670.
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