Apelação Criminal Nº 0000519-44.2019.4.01.3815/MG
RELATOR: Desembargador Federal GRÉGORE MOREIRA DE MOURA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por M. A. V., acostado nos EVENTOS 64 e 65, contra Acórdão desta Primeira Turma, proferido em sessão de julgamento realizada no dia 10.12.2024, cuja ementa transcrevemos (EVENTO 57):
“EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. USURPAÇÃO DE BEM DA UNIÃO E USO DE DOCUMENTO FALSO. APELAÇÕES DE AMBAS AS PARTES. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INEXISTÊNCIA. LESÃO AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. INOCORRÊNCIA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. INOCORRÊNCIA. CRIME FORMAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CRIME IMPOSSÍVEL POR ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO MEIO. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. INOCORRÊNCIA. POTENCIAL LESIVO DA GUIA DE UTILIZAÇÃO FALSA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. CRIME DE USURPAÇÃO EXAURIDO QUANDO DO USO DO DOCUMENTO FALSO. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DA POTENCIALIDADE LESIVA DO FALSO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ABRANGÊNCIA E TENTATIVA DE OCULTAÇÃO. RÉU PROPRIETÁRIO E ADMINISTRADOR OCULTO DA MINERADORA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE DE MINÉRIO EXPLORADO, ÁREA TOTAL E ATINGIMENTO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. CONCURSO MATERIAL ENTRE AS CONDUTAS DE USURPAÇÃO DE BEM DE UNIÃO. INOCORRÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. CONCURSO MATERIAL ENTRE A USURPAÇÃO E O FALSO. DOSIMETRIA DA PENA.
1. Apelações criminais da defesa e do Ministério Público Federal em face da sentença pela qual se julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o réu pelos crimes de usurpação e comercialização de bem da União (art. 2º, caput, Lei 8.176/91), por três vezes, em continuidade delitiva; e, em concurso material, pelo crime de uso de documento falso (art. 304, c/c art. 297, caput, do Código Penal – CP), aplicando a pena de 2 anos e 4 meses de reclusão e 2 anos de detenção, além da pena de multa no importe de 146 dias-multa.
2. O réu suscita nulidade por ausência de intimação pessoal da prolação da sentença condenatória, contudo, sem razão. A intimação da sentença ou acórdão desfavoráveis ao réu solto realiza-se na pessoa do advogado constituído nos autos. Precedentes do STJ.
3. Inocorrência de lesão ao princípio do promotor natural. Ainda que se reconheça a existência de tal princípio no sistema jurídico brasileiro, ele não é incompatível com a atuação de distintos membros ou órgãos nas distintas fases da persecução penal.
4. Ainda preliminarmente, alegou-se nulidade por ausência de prova da materialidade do delito de usurpação de bens da União, porquanto não foi realizada perícia para se constatar a origem dos minérios, nem perícia nas áreas indicadas como exploradas irregularmente que comprovassem ter havido comercialização dos recursos delas provenientes. O tipo penal previsto no art. 2º, caput, da Lei nº 8.176/91 consiste em crime formal, de perigo abstrato, que se consuma independentemente da ocorrência de resultado naturalístico. Desta feita, a não apreensão de minerais supostamente extraídos pelos denunciados não constitui óbice à demonstração da materialidade delitiva. Precedentes do STJ.
5. Comprovada nos autos a materialidade do delito de usurpação de bem da União, praticado em três ocasiões, por prova documental (boletim de ocorrência, autos de infração e fiscalização, relatório de vistoria, ofícios do DNPM, notas fiscais, guia de autorização de pesquisa vencida, laudo de perícia criminal federal e manifestação da empresa compradora do minério) e testemunhal.
6. Já em relação à autoria, restou comprovado nos autos que o réu era o verdadeiro dono e administrador da mineradora e a utilizava em benefício próprio e de outro mineradora da qual era sócio. Prova testemunhal da ex-companheira do réu e ex-funcionário (ambos que figuram formalmente como únicos sócios), uníssonas em afirmar que o réu era o verdadeiro dono da empresa.
7. Crime de uso de documento falso, consistente na apresentação da Guia de Utilização nº 61/2011 para viabilizar a venda de material ilegalmente extraído. A defesa alega se tratar de crime impossível, ante o fato de a falsificação, segundo alega, ser grosseira. O documento falso foi apresentado à empresa adquirente e a transação de mais de 13 mil toneladas de quartzo foi efetivamente realizada, não tendo a falsidade da guia sido percebida naquele momento, pelo que se nota o potencial lesivo do documento. Desta feita, não caracterizado crime impossível.
8. Em relação à autoria, o acervo probatório é suficiente para comprovar que o réu fez uso da Guia de Utilização. O réu é verdadeiro dono e administrador da mineradora. Ademais, a prova testemunhal revela que ele se ocupava das decisões relativas à atividade da empresa, inclusive tendo se ocupado das atividades na área onde extraída a matéria-prima vendida ilegalmente e tratado com o detentor original da verdadeira guia.
9. Inaplicabilidade do princípio da consunção para que o delito em questão seja absorvido pela usurpação e comercialização de matéria-prima da União. A falsidade de guia de utilização não constitui fase normal, necessária ou imprescindível de preparação ou execução do crime de usurpação de bem da União. O crime de usurpação já havia se exaurido (com a efetiva extração do minério) quando a guia foi utilizada (apresentada à empresa compradora). Em acréscimo, sabe-se que a posse da Guia de Utilização presta-se a finalidades múltiplas relacionadas à legalidade da extração de substâncias minerais em área titulada anteriormente à outorga da concessão de lavra, pelo que não se pode concluir pelo exaurimento da potencialidade lesiva do falso.
10. As circunstâncias do crime são, de fato, desfavoráveis, considerando a abrangência das condutas (espacial, tendo sido realizadas em três municípios; e temporal, ao longo de cerca de três anos, ao menos conforme o que consta dos autos), bem como a tentativa de ocultação da autoria, na medida em que o réu era dono e administrador oculto da mineradora, utilizando-se de terceiros (ex-companheira e ex-empregado) como sócios.
11. As consequências de tal crime também são negativas em extrapolação àquilo de essencial ao tipo. Isso se depreende da grande quantidade de minério explorado e comercializado (venda de pelo menos 200 toneladas de quartzo à Rima Industrial e 13.944,16 para a empresa Liasa), da área total impactada (aproximadamente 8.496 m², ou seja, 0,8 hectare), bem como do fato de ter atingido área de preservação permanente.
12. Não há incoerência em se ter fixado no mínimo legal a pena-base relativa a um crime e não ao outro. As circunstâncias e consequências que levaram à majoração da pena-base são relacionadas à empreitada de exploração de minério, e não à conduta específica de uso do documento.
13. Em relação às condutas de usurpação de bem da União, a sentença considerou se tratar de crime único. Por sua vez, a acusação, em seu recurso, pede o reconhecimento de que se trata de três condutas distintas e pede o reconhecimento de concurso material entre elas. Pois bem. Vê-se que os crimes foram cometidos em datas distintas e em localidades distintas (Barbacena, Conceição da Barra de Minas e Resende da Costa), tratando-se, assim de condutas distintas, e não de crime único. Nesse ponto, portanto, concorda-se com a apelação interposta pela acusação. Inobstante, o que se nota é que as condutas, tipificadas como crimes de mesma espécie, foram realizadas com unidade de desígnios e circunstâncias. Esse o panorama, não se pode considerar haver três crimes em concurso material, mas sim continuidade delitiva. Precedente. Assim, aplica-se a causa de aumento de pena referente à continuidade delitiva (art. 71, CP), na fração de 1/5, considerando a ocorrência de três delitos (enunciado nº 659 da Súmula do STJ).
14. Os crimes de usurpação e falso foram cometidas mediantes condutas distintas, autônomas, com desígnios específicos e lesando bens jurídicos distintos. A situação, portanto, é de cumulação material.
15. Dosimetria da pena. Pelos crimes de usurpação de bem da União, em continuidade delitiva, fixa-se a pena definitiva de 2 anos, 4 meses e 24 dias de detenção e 116 dias-multa. Em virtude da cumulação material, soma-se a ela a pena de 2 anos e 4 meses de reclusão e 49 dias-multa (fixada na sentença e inalterada neste julgamento) referente ao crime de uso de documento falso, totalizando, portanto: 2 anos e 4 meses de reclusão; 2 anos, 4 meses e 24 dias de detenção; e 165 dias-multa.”
Sustenta o embargante:
1. omissão quanto à ausência de manifestação do Ministério Público Federal sobre eventual proposta de Acordo de Não Persecução Penal, alegando, no caso, que se encontram preenchidos os requisitos previstos no art. 28-A, CPP. Em caso de negativa, por parte do MPF, em oferecer a proposta, requer, desde já, a remessa dos autos ao órgão superior, na forma do art. 28 do CPP; 2. omissão quanto à ocorrência ou não do bis in idem na dosimetria da pena. Alega o recorrente que, nas razões recursais, foi requerida a reforma do julgado para que fosse desconsiderada a agravante genérica, prevista no art. 61, II, b, CP, em razão da ocorrência de bis in idem. Afirma que o Acórdão manteve a agravante e não analisou a ocorrência ou não de bis in idem. 3. contradição diante da impossibilidade de condenação por fato não narrado na denúncia e omissão na aplicação do princípio da consunção para o crime de falsificação: “Foi ventilado nas razões de apelação que o crime de falsificação da guia de utilização 61/2011 serviu apenas para a empresa LIASA, que recebia os minérios de quartzo. A tese foi rechaçada pelo e. Relator, sob o enfoque de que a guia se prestaria a mais potencialidade lesiva e que a usurpação já teria se exaurido.” Contudo, afirma que tanto na fundamentação, quanto na sentença de primeiro grau e na própria denúncia, foi expressamente mencionado que “a guia serviu para realização da venda dos minérios extraídos das áreas onde o embargante foi condenado. Não consta dos autos nenhuma outra informação de utilização da guia em outro local ou em qualquer outra situação lesiva.”; 4. omissão/obscuridade em relação à suposta condenação com base em fato não descrito na inicial acusatória; princípio da correlação. Afirma que o réu não pode ser condenado por fato não descrito na denúncia. Afirma que a denúncia é clara ao especificar a adulteração para venda do produto à LIASA, não indicando nenhum outro uso do documento; 5. contradição na dosimetria da pena do crime de usurpação de bem da União, alegando que, na primeira fase, as circunstâncias foram consideradas em desfavor do réu, porém, na segunda fase, a pena foi acrescida de 1/5 pela continuidade delitiva; 6. omissão quanto à suposta utilização de provas indiciárias para embasar a condenação.
O Procurador Regional da República oficiante apresentou contrarrazões, manifestando-se pela rejeição dos embargos de declaração opostos pela defesa (EVENTOS 69 e 72)
É o relatório.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração opostos em favor de M. A. V..
A teor do art. 619 do Código de Processo Penal, são cabíveis embargos de declaração nas seguintes hipóteses:
“Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão”
Da inocorrência de omissão, contradição e obscuridade
Da leitura do acórdão recorrido, verifica-se que todas as questões ventiladas no recurso de apelação interposto pela defesa, foram analisadas e apreciadas, não havendo que se falar em omissão, contradição ou obscuridade.
Afastada a preliminar de nulidade, o mérito recursal foi analisado de forma detalhada pelo colegiado e encontra-se suficientemente fundamentado.
Não vislumbro a existência de contradição ou omissão no tocante à suposta condenação por fato não descrito na denúncia, conforme alegado pela defesa.
Ao examinar as teses defensivas expressamente deduzidas na apelação, o acórdão assentou de maneira cristalina os aspectos fáticos e jurídicos que implicavam a comprovação da materialidade e da autoria, bem como o dolo ao comportamento do réu, afastando de maneira idônea a alegação de ausência de prova para a condenação dos crimes imputados na denúncia:
A título de ilustração, transcrevo os seguintes trechos no acórdão:
“ 4. Usurpação de bem da União; autoria e materialidade
[...]
No caso concreto, resta comprovado nos autos, por prova documental e testemunhal, a materialidade do delito, praticado em três ocasiões, não havendo reparos à sentença condenatória.
Em relação ao primeiro crime, cometido no município de Barbacena (região de “Invejosa”), pode-se concluir que houve exploração e lavra de quartzito, posteriormente comercializado, pela empresa Mineração & Construção São João Del Rei Ltda, da qual o réu era sócio administrador oculto. A atividade estava em plena execução quando, no dia 12 de abril de 2011, fiscais do Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM realizaram vistoria in loco no Sítio Nossa Senhora de Sant’Ana, localizado na referida região. Houve, ainda, comercialização, em momento anterior, da matéria-prima ali obtida (200 toneladas) para a empresa Rima Industrial S/A.
Tais fatos estão comprovados pelo Ofício nº 2583/2011/DNPM/SUPRIN/DNPM-MG (id 117236379, p. 20) e relatório de vistoria anexo (id 117236379, pp. 21-22), que informam a lavra e venda de duzentas toneladas de quartzo; auto de paralisação nº 40/2011 SUPRIN/DNPM/MG (id 117236403, p. 32); Relatório Técnico de Fiscalização nº 010/2014 (id 117236404, pp. 1066-1071); autos de infração e fiscalização ao id 117236404, pp. 1072-1081; DANFE ao id 117236379, p. 23, relativa à venda de cascalho (200 tonelada à empresa Rima Industrial S/A).
[...]
Ademais, a empresa possuía apenas autorização de pesquisa, uma vez prorrogado, ainda assim vencida desde 04/11/2010 (id 117236378, pp. 35ss).
Em seguida, quanto ao segundo fato descrito, consiste em extração de quartzo, sem autorização legal, na área localizada dentro da poligonal DNPM n° 833.541/2007, "Sítio Canjica", na zona rural do Município de Conceição da Barra de Minas/MG, até 14/01/2013.
A materialidade está comprovada pelo Boletim de ocorrência lavrado em 14/01/2013 (id 117236409, pp. 11-14); auto de infração nº 76497/2013 (id 117236409, pp. 15-16); laudo de perícia criminal federal nº 1568/2014 - SETEC/SR/DPF/MG (id 117236409, pp. 1269-1279), que conclui que “Foi identificada uma extração de quartzo no local questionado” e que “A extração identificada não se mostrou compatível com a fase e substância da poligonal do DNPM no qual ela se encontra”; e o Ofício nº 234/2015 – GAB/SUPERINTENDÊNCIA/DNPM/MG (id 117236412, p. 24).
Somam-se a tais provas o depoimento da testemunha Elisângela Márcia Silva, ex-esposa do réu, em Juízo (id 117229885), que afirmou que as empresas mineradoras do réu realizavam extração de quartzo.
Por fim, quanto ao terceiro fato típico, trata-se da comercialização, entre a Mineração & Construção São João dei Rei Ltda e a Ligas De Alumínio S/A (Liasa), nos meses de setembro de 2011 a fevereiro de 2012 e de outubro a dezembro de 2012, de quartzo obtido ilegalmente na região da Fazenda Rincão do Meio, localizada na Zona Rural do Município de Resende Costa.
Tais fatos estão comprovados por manifestação da empresa Liasa (ofício ao id 117236388, p. 40) e pelas notas fiscais (id 117229868, pp. 3ss). Destaque-se que das Danfes consta a origem do produto como sendo a “JAZIDA RINCAO DO MEIO” e que a empresa possuía filial no referido município, como já aduzido na sentença.
Somam-se a tais documentos os depoimentos das testemunhas Elias Tadeu de Miranda (ids 117229885, 117229886 e 117229887), que narrou que foi avisado por engenheiro da empresa Liasa que sua guia de utilização havia sido falsificada e que confirmou ter havido, por algum período, extração na área em questão, em Resende Costa; Rosely Trindade do Nascimento (id 117229889), que figura como sócio da mineradora do réu e confirmou ter havido uma transação comercial com o Sr. Elias Tadeu; e Angelica Franciele Pereira, que trabalhou na mineradora como auxiliar administrativa e confirmou que havia mina em Resende Costa.
Especificamente em relação a este terceiro fato, cumpre registrar que o minério se originou, ainda que em parte, de jazida cuja exploração havia sido autorizada a terceiro (Elias Tadeu de Miranda), sem ter sido comprovada a comunicação de eventual cessão dos direitos minerários ao DNPM, como exigido pelo artigo 22, inciso I, do Decreto 227/675, configurando-se, assim, o caráter ilegal da atividade.
Em tais operações foi utilizado o documento falso Guia de Utilização nº 61/2011, cuja titularidade era de Elias Tadeu de Miranda (id 117236388, p. 283 – cópia fornecida pelo DNPM ao id 117236393, p. 23), fato a seguir tratado.
Comprovada, assim, a materialidade das condutas.
Já em relação à autoria, restou comprovado nos autos que o réu era o verdadeiro dono e administrador da MINERAÇÃO & CONSTRUÇÃO SÃO JOÃO DEL-REI LTDA., além de figurar como sócio administrador da Mineração Vianini Ltda.
Ouvidas em Juízo, as testemunhas Elisângela Márcia Silva, ex-companheira do réu, e Rosely Trindade do Nascimento, ex-funcionário (ambos que figuram formalmente como únicos sócios), foram uníssonas em afirmar que o réu era o verdadeiro dono da MINERAÇÃO & CONSTRUÇÃO SÃO JOÃO DEL-REI LTDA. Some-se aos depoimentos o de Angelica Franciele Pereira, que também trabalhou respondendo ao réu, descrito como sócio administrador.
Enfim, apesar de não figurar como sócio da MINERAÇÃO & CONSTRUÇÃO SÃO JOÃO DEL-REI LTDA., restou comprovado que o réu era o verdadeiro responsável pela empresa e a utilizava em benefício próprio a da Mineração Vianini Ltda., da qual era sócio.
[...]”
Do crime de uso de documento falso.
As alegações de omissão, obscuridade e contradição relativamente à condenação pelo crime de uso de documento falso também não merecem respaldo.
A materialidade e autoria, bem como o dolo foram devidamente comprovados e reafirmados no julgamento colegiado, inexistindo-se vícios a serem sanados por meio dos embargados de declaração.
A questão destacada nas razões de embargos acerca do suposto bis in idem na dosimetria da pena do crime de uso de documento falso, mostra-se sem razão, uma vez que o acórdão também é irreparável neste ponto.
Além do mais, da análise do acervo probatório dos autos, minuciosamente detalhado na sentença e confirmado pelo colegiado, evidencia-se a prática de cada conduta imputada ao réu na denúncia, além de todo o modus operandi utilizado por ele para a concretização da empreitada criminosa, o que afasta qualquer alegação de contradição ou de omissão do acórdão condenatório.
Destaco os seguintes trechos do acórdão que dizem respeito ao citado delito:
“5. Documento falso
5.1. Crime impossível; ausência de falsificação grosseira
Passando-se ao crime de uso de documento falso, consistente na apresentação da Guia de Utilização nº 61/2011 para viabilizar a venda de material ilegalmente extraído, a defesa alega se tratar de crime impossível, ante o fato de a falsificação, segundo alega, ser grosseira.
Guia de Utilização nº 61/2011 utilizada (com alteração do titular e da quantidade de minério) ao id 117236388, p. 283; cópia da guia original, fornecida pelo DNPM, ao id 117236393, p. 23.
Sem razão a defesa, contudo.
A falsificação grosseira é aquela perceptível à primeira vista, de todo incapaz de ludibriar e permitir ao agente alcançar a finalidade ilícita que almeja e, assim, sendo desprovida de potencial para causar dano à fé pública. Há, em tais situações, absoluta ineficácia do meio.
No caso concreto, trata-se de falsificação feita a partir de uma guia de utilização existente, originalmente emitida em 08/04/2011, em nome de Elias Tadeu de Miranda, autorizando a extração de até 4.000 toneladas/ano de quartzo na poligonal DNPM nº 83 3.893/2008. Pois bem. O documento falso foi apresentado à empresa adquirente Liasa e a transação de mais de 13 mil toneladas de quartzo foi efetivamente realizada, não tendo a falsidade da guia sido percebida naquele momento, pelo que se nota o potencial lesivo do documento. Apenas posteriormente, como narrado no depoimento da testemunha Elias Tadeu de Miranda, um dos engenheiros da empresa adquirente, suspeitando da falsidade do documento, alertou o verdadeiro titular que sua guia estava sendo utilizada por outrem (ids 17229885, 117229886 e 117229887).
Desta feita, não caracterizado crime impossível.
5.2. Autoria
Já em relação à autoria, embora não haja prova de que o réu tenha sido responsável pela falsificação da referida Guia de Utilização nº 61/2011, o acervo probatório é suficiente para comprovar que dela fez uso.
Isso decorre, primeiramente, do fato de ser o réu o verdadeiro dono e administrador da mineradora, como já revelado. Ademais, a prova testemunhal revela que o réu se ocupava das decisões relativas à atividade da empresa, inclusive tendo se ocupado das atividades na área onde extraída a matéria-prima vendida ilegalmente e tratado com o Sr Elias Tadeu de Miranda, em favor de quem a guia verdadeira havia sido emitida. Enfim, resta comprovado que o réu determinou ou, ao menos, anuiu à operação de venda de minério ilegal, amparada pelo documento falso, realizada em seu proveito.
5.3 Princípio da consunção; inaplicabilidade
Por fim, a defesa pede a aplicação do princípio da consunção, de modo que o delito em questão seja absorvido pela usurpação e comercialização de matéria-prima da União.
Embora a prova nos autos comprove somente que a Guia de Utilização nº 61/2011 tenha sido utilizada em uma ocasião (venda de quartzo à empresa Liasa), também é certo que sua potencialidade lesiva não se exauriu em tal operação.
Nesse sentido, em primeiro lugar, a falsidade de guia de utilização não constitui fase normal, necessária ou imprescindível de preparação ou execução do crime de usurpação de bem da União. E, de fato, no caso concreto, pode-se concluir que o crime de usurpação já havia se exaurido (com a efetiva extração do minério) quando a guia foi utilizada (apresentada à empresa compradora).
Em acréscimo, sabe-se que a posse da Guia de Utilização presta-se a finalidades múltiplas relacionadas à legalidade da extração de substâncias minerais em área titulada anteriormente à outorga da concessão de lavra – como apresentação em fiscalização ambiental, instrução de processos de obtenção de outorga de concessão de lavra ou de licenciamento ambiental etc. Assim, a posse da guia não se restringe a facilitar ou viabilizar o comércio da substância extraída (ocasião em que utilizado o documento falso), pelo que não se pode concluir pelo exaurimento da potencialidade lesiva do falso.”
Com base nos fundamentos acima expostos, verifico não haver omissão, contradição ou obscuridade quanto à dosimetria da pena aplicada ao condenado, uma vez que encontra-se adequada ao mérito julgado, além da observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade do quantum da pena concretamente aplicada.
De resto, convém ressaltar que a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que “(...) o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos apresentados pelas partes em defesa da tese que sustentam, devendo apenas enfrentar as questões relevantes e imprescindíveis à resolução da demanda (...).” (STJ, AgR no REsp nº 1.463.883/PR, 5ª Turma, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021).
Análise da Possibilidade de propositura do ANPP
A defesa requer seja sanada a omissão, com abertura de vistas ao Ministério Público Federal para eventual proposta do ANPP, alegando que ao considerar o crime de usurpação de bem da União crime único e somada a pena mínima com o delito de falsificação de documento, os critérios objetivos, previstos no art. 28-A do CPP, estariam cumpridos pelo embargante.
Subsidiariamente, em caso de recusa por parte do órgão ministerial, requer a remessa dos autos ao órgão superior.
Para formulação do acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, a lei estabelece alguns requisitos, dentre os quais: a) que o delito tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça; b) que a pena mínima cominada ao delito seja inferior a quatro anos; c) que o investigado tenha confessado formalmente a infração, entre outros.
Na situação posta, verifica-se que, no parecer acostado ao (EVENTO 72), a Procuradoria Regional da República ratificou a manifestação do (EVENTO 67), ressaltando que “a pena concretamente aplicada, já confirmada em segundo grau de jurisdição, ao superar o patamar de 4 (quatro) anos, ultrapassa o limite estabelecido no caput do artigo 28-A do Código de Processo Penal.”
Inegável a existência de certa discricionariedade do MPF para a análise de requisitos subjetivos indicados no art. 28-A do CPP, para fins de análise do cabimento da proposta de acordo como maneira necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
Contudo, destaca-se que o dispositivo legal em comento elenca requisitos de ordem objetiva e subjetiva a serem observados, conferindo, ainda, a possibilidade de a parte interessada requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 do CPP, em caso de recusa do Ministério Público.
No caso dos autos, observa-se que o critério utilizado pelo MPF para não oferecimento do ANPP, com base na pena concretamente aplicada, não encontra respaldo no art. 28-A, caput, do CPP, que prevê como condição que a pena mínima abstratamente cominada ao delito praticado seja inferior a 4 (quatro) anos.
As penas mínimas abstratamente previstas nos tipos penais imputados ao réu correspondem, respectivamente: art. 304 c/c art. 297, CP (pena mínima 2 anos) e art. 2º, caput, Lei nº 8.176/91 (pena mínima 1 ano).
Importa destacar, também, que, em que pese se tratar de ação penal que apura fatos anteriores à vigência da Lei 13964/19, já houve reconhecimento pela 2ª Turma do STF no tocante à natureza híbrida da norma contida no art.28-A do CPP, de maneira que se revela cabível a sua incidência retroativa.
Nesse sentido:
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional, Penal e Processual Penal. 3. Acordo de Não Persecução Penal – ANPP. 4. O art. 28-A do Código de Processo Penal, redação da Lei 13.964/2019, congrega normas tanto processuais quanto materiais, justificando a classificação como norma de natureza híbrida. Em sendo norma de caráter híbrido, com perspectiva material, impõe-se a incidência retroativa em observância à regra do art. 5º, XL, da Constituição Federal, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. 5. A incidência retrospectiva, entretanto, não se confunde com a existência de direito subjetivo ao benefício e sim à negativa motivada e fundamentada, sob controle jurisdicional quanto à validade dos argumentos, além de condicionar-se à observância da boa-fé objetiva dos envolvidos quanto à oferta. 6. Especificamente quanto à confissão, é inválida a negativa do ANPP por ter o investigado exercido regularmente direitos na Etapa de Investigação Criminal. Exaurida a Etapa de Investigação Criminal, rejeitada a hipótese de arquivamento, somente então surge a análise dos requisitos e condições do ANPP. O fato de o investigado ter confessado ou não a conduta apurada é independente da instauração da Etapa da Justiça Negocial, na qual a exigência é de “confissão circunstancial”. 7. A partir das premissas estabelecidas, com a entrada em vigor da Lei 13.964/2019, em 23.1.2020, a análise do cabimento do ANPP se refere exclusivamente à satisfação dos requisitos objetivos, independentemente da confissão do investigado na Etapa de Investigação Criminal, desde que uma das partes tenha formulado o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP, sob pena de estabilização da controvérsia por meio dos efeitos preclusivos do comportamento omisso, em observância da boa-fé objetiva e do princípio da cooperação processual. Os termos do acordo dependem da análise das circunstâncias do caso penal. 8. No caso concreto, o pedido de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal [ANPP] pela defesa se deu na primeira oportunidade de manifestar-se nos autos após a entrada em vigor do citado art. 28-A do CPP. 9. Agravo regimental não provido. (ARE 1336852 AgR, Min Rel. Gilmar Mendes, publicado em 12/09/2023).
Além do mais, o acórdão proferido na sessão de julgamento realizada no dia 10.12.2024, embora tenha confirmado a condenação do réu, ainda não transitou em julgado.
Nesse sentido, ressalto que, na sessão realizada no dia 18/09/2024, o Plenário do STF, por maioria, decidiu ser cabível a celebração do ANPP nos processos em curso quando da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”), mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido de aplicação do ANPP tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Portanto, as teses fixadas no julgamento do acórdão paradigma (HC nº 185.913/DF) foram as seguintes:
“1. Compete ao membro do MP oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno.
2. É cabível a celebração do ANPP em casos de processo em andamento quando da entrada em vigência da Lei 13964/19, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado.
3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais em tese seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido, ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da Defesa, ou por provocação do magistrado da causa, deverá na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do ANPP.
4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo MP, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura pelo órgão ministerial no curso da ação penal, se for o caso”.
Assim, vislumbra-se que, por não estar preclusa a matéria em relação à defesa de M. A. V., e considerada a apresentação de argumento não idôneo para a recusa na apresentação da proposta de ANPP, cabível a remessa dos autos à Procuradoria Regional da República.
Pelas razões expostas, encaminhem-se os autos ao Procurador Regional da República, com fundamento no Enunciado nº 101 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal (aprovado na 198ª Sessão de Coordenação, de 30.08.2021), competente, em grau recursal, para a reavaliação da viabilidade de proposta de ANPP.
É como voto.
Ao Revisor.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela defesa, para sanar a omissão apontada, sem alterar, contudo, o resultado do julgamento.
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