Apelação Cível Nº 0005919-86.2012.4.01.3814/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0005919-86.2012.4.01.3814/MG
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANA PINHEIRO COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas por MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, TAMMA PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA. e JAIRO DE CÁSSIO TEIXEIRA em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar os réus JORGE ROMEL CUNHA, TAMMA PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA e JAIRO DE CÁSSIO TEIXEIRA por ato de improbidade administrativa, na forma do art. 10, caput e 11, caput e inciso V, da Lei nº 8.429/1992, relacionado Convênio SICONV nº 703.678/2009, celebrado pela União, por intermédio do Ministério do Turismo, com o Município de São João do Oriente/MG, objetivando a realização da Festa de São João em São João do Oriente, realizada naquele município entre os dias 20 a 24 de junho de 2009, no valor total de R$ 157.500,00 (cento e cinquenta e sete mil e quinhentos reais).
TAMMA PRODUÇÕES ARTISTICAS LTDA. e JAIRO DE CÁSSIO TEIXEIRA (págs. 58/69 – Evento 7) sustentam a inexistência do ato de improbidade administrativa e a ausência de enriquecimento ilícito ou dano ao erário.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (págs. 78/82 – Evento 7) alega que a multa civil foi aplicada em montante inexpressivo frente ao papel punitivo que essa sanção exerce sobre o infrator, na medida em que o caso sob análise reclama a imposição de multa civil fixada em duas vezes o valor do dano. Assim, pede que a multa seja majorada para o montante de R$61.550,00 (sessenta e um mil, quinhentos e cinquenta reais).
Contrarrazões apresentadas pelo MPF.
O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação do MPF e pelo desprovimento da apelação dos réus.
As partes e o MPF foram intimados para, querendo, apresentar manifestação sobre a aplicação das alterações introduzidas na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/2021.
Manifestação do MPF apresentada no Evento 33.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos gerais e específicos de admissibilidade, conheço dos recursos voluntários para negar provimento à apelação do Ministério Público Federal; e para dar provimento à apelação dos réus.
Na origem, trata-se de Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pretendendo a condenação dos réus pela prática de atos de improbidade administrativa, haja vista a alegação de dispensa indevida de procedimento licitatório no âmbito do Convênio SICONV nº 703.678/2009, celebrado pela União, por intermédio do Ministério do Turismo, com o Município de São João do Oriente/MG, objetivando a realização da Festa de São João em São João do Oriente, realizada naquele município entre os dias 20 a 24 de junho de 2009.
A sentença (págs. 44/55 – Evento 7) julgou parcialmente procedente o pedido para condenar os réus JORGE ROMEL CUNHA, TAMMA PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA e JAIRO DE CÁSSIO TEIXEIRA por ato de improbidade administrativa, na forma do art. 10, caput e 11, caput e inciso V, da Lei nº 8.429/1992, aplicando-lhes as sanções pertinentes.
A condenação dos réus decorreu precipuamente da apuração de irregularidades no procedimento de inexigibilidade de licitação.
Do mérito
Inicialmente, importa frisar que a Lei de Improbidade Administrativa sofreu significativas modificações com a edição da Lei nº 14.230/2021, conferindo tratamento mais rigoroso para a caracterização do ato de improbidade administrativa.
Destaca-se que os atos de improbidade administrativa passaram a contemplar apenas as condutas dolosas (arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992), deixando de abranger a modalidade culposa. Trata-se de dolo específico, ou seja, a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade (um especial fim de agir), não bastando a voluntariedade do agente (§2º do art. 1º da Lei nº 8.429/1992).
Conforme o julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no ARE 843989/PR (Repercussão Geral – Tema 1199), a nova Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.
O caput do artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, em sua redação original, foi revogado pela Lei nº 14.231/2021, abolindo a hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos Princípios da Administração Pública, conforme discriminação exaustiva introduzida pela nova legislação.
Como visto, os réus foram condenados pela prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, caput e 11, caput e inciso V, da LIA. Conforme se infere da fundamentação, para enquadramento da conduta considerou-se, ainda, o disposto no inciso VIII, do art. 10:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
(…)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)”
Assim, a atual redação do art. 10 da LIA, que trata do ato de improbidade de dano ao erário, explicitou a necessidade de demonstração do dolo, assim como da efetiva e comprovada perda patrimonial para sua configuração.
Quanto ao prejuízo efetivo à administração pública, o Superior Tribunal de Justiça havia consolidado o entendimento de que, em processos licitatórios, a ocorrência de irregularidades pode ensejar o chamado dano in re ipsa, isto é, um dano presumido que decorre da própria violação dos princípios e normas que regem a licitação, sem que seja necessário demonstrar, de forma individualizada, o prejuízo econômico efetivamente sofrido pela Administração Pública.
Porém, o próprio STJ já reconheceu que, em face das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 ao art. 10 da LIA, não há como admitir o ato improbo desacompanhado da efetiva perda patrimonial, ressaltando que a anterior construção jurisprudencial não pode prevalecer ante a expressa disposição legal em sentido contrário (REsp 1.929.685/TO, Primeira Turma, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 02/09/2024).
No mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região vem decidindo pela inaplicabilidade na espécie do dano presumido (dano in re ipsa), tendo em vista que o dano ao erário é requisito objetivo para configuração do tipo (AC 0013801-75.2015.4.01.3400, Quarta Turma, Rel. Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, Pje 30/01/2025).
Do caso concreto
Em linhas gerais, a União, por meio do Ministério do Turismo, firmou um convênio com um município, destinando 157.500,00 (cento e cinquenta e sete mil e quinhentos reais) para a realização de um evento festivo. Para aplicar esses recursos, o município optou por contratar artistas para o evento utilizando o procedimento de inexigibilidade de licitação, o qual é permitido quando não há possibilidade de competição – como acontece, por exemplo, quando o contratado é considerado representante exclusivo de um determinado artista.
Nesse contexto, Tamma Produções Artísticas Ltda., representada pelo réu Jairo de Cássio Teixeira, foi contratada com a alegação de ser a representante exclusiva dos artistas. Ela apresentou, para tanto, documentos como cartas de exclusividade que, teoricamente, comprovariam essa condição.
No caso, conforme analisado pela sentença com base nas provas dos autos, há evidências de que essa exclusividade não era genuína, especialmente ante a constatação de que os documentos de exclusividade apresentavam validade restrita aos dias e locais específicos do evento. Isso contraria o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU), segundo o qual, para a inexigibilidade de licitação com base no art. 25, III, da Lei nº 8.666/1992, é essencial que haja o contrato formal de exclusividade, enquanto uma autorização ou documento que delimite exclusividade apenas para os dias de apresentação e/ou área restrita não seria suficiente para afastar a obrigatoriedade da licitação (pág. 173 – Evento 6) (TCU, Acórdão 96/2008, Plenário, Relator Benjamin Zymler, Data da Sessão 30/01/2008; TCU, Acórdão 1025/2025, Plenário, Relator Benjamin Zymler, Data da Sessão 07/05/2025).
Não obstante, entendo que não houve demonstração do efetivo prejuízo financeiro aos cofres públicos.
Em que pese o Tribunal de Contas da União, nos autos do Processo nº TC 005.247/2015-2 (no acórdão nº 7250/2016 – TCU – 1ª Câmara – págs. 169/181 – Evento 6) tenha condenado os réus ao pagamento de R$30.775,00 (trinta mil, setecentos e setenta e cinco reais), verifico que os critérios por ele utilizados não servem para afirmar a efetiva existência de dano ao erário para fins da condenação por ato de improbidade administrativa.
Nesse valor o TCU considerou precipuamente suposto superfaturamento, consubstanciado na simples diferença entre o valor cobrado pelos artistas e a quantia repassada à empresa intermediária (R$29.075,00), além do valor destinado à realização do show da Banca Boleiros do Samba (R$1.700,00), cuja execução física não foi aprovada, dada a ausência de encaminhamento das fotografias e filmagens.
Contudo, conforme alegado pelos corréus recorrentes, nos valores destinados aos artistas não estão incluídos transporte, alimentação, hospedagem, nem o custeio para realização do evento, tais como despesa com o pessoal, montagem de estruturas, segurança, impostos e afins, de forma que o lucro da empresa não decorre diretamente da diferença entre o que foi pago aos artistas e o montante repassado pelo convênio.
A remuneração do empresário também é legítima, desde que dentro de margens razoáveis de mercado. No caso, não há provas de qual teria sido a margem de lucro e, muito menos, de que esta tenha sido exorbitante.
Ademais, não se pode partir da ideia de que a única possibilidade seria a contratação direta com os artistas e, ainda, que esta seria mais vantajosa. A contratação de shows artísticos por meio de intermediário muitas vezes demonstra-se mais viável, pois a contratação direta com os artistas costuma esbarrar em exigências comuns ao mercado, como o de pagamento antecipado, mas que são vedadas à Administração Pública. Assim, a figura do empresário intermediário permite cumprir as exigências do mercado sem ferir a legalidade administrativa.
Dessa forma, não há elementos suficientes que assegurem que houve o efetivo prejuízo ao erário decorrente diretamente da discrepância entre o valor repassado aos artistas e o montante pago ao intermediário.
Na hipótese, o autor não se desincumbiu de demonstrar de forma clara e precisa que, caso a contratação não fosse direcionada, acarretaria redução dos preços e economia aos cofres públicos.
Também, a inadequada prestação de contas quanto ao show da Banca Boleiros do Samba (R$1.700,00), apurada pelo Tribunal de Contas da União, em razão da ausência de encaminhamento das fotografias e filmagens, por si só, não é apta a demonstrar um efetivo prejuízo aos cofres públicos.
Nota-se que, conforme expressamente consignado na sentença, é fato incontroverso nos autos de que houve a execução física do evento festivo, conforme o objeto do convênio, o que corrobora com a tese de que não houve dano efetivo ao erário.
Portanto, a inexistência nos autos de prova do efetivo dano ao erário, o qual, nos termos da fundamentação supra, não pode ser fruto de ilação ou presunção, desconfigura a prática do ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10 da LIA.
Contudo, a condenação dos réus foi também embasada no art. 11, caput, e inciso V, da Lei nº 8.429/1992.
Em face da revogação expressa do texto anterior, revela-se juridicamente impossível a condenação do ato de improbidade administrativa por mera violação dos Princípios da Administração Pública com fundamento exclusivamente no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, ou nos revogados incisos I e II do aludido dispositivo, tendo em vista a atipicidade da conduta.
Por outro lado, permanece prevista no art. 11, V, da Lei nº 8.429/1992, a condutada relacionada à frustração do caráter concorrencial do procedimento licitatório, em continuidade típico-normativa.
Ressalto que o art. 11, inciso V, da Lei de Improbidade Administrativa, não exige comprovação de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, pois trata da violação de princípios administrativos. Com a reforma da Lei nº 14.230/2021, passou a ser necessário comprovar o dolo específico, mas o prejuízo financeiro ou enriquecimento ilícito seguem não sendo requisito para a responsabilização.
Necessário, então, analisar acerca da eventual presença do dolo específico relacionado ao referido dispositivo legal, o qual contém a seguinte previsão:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
(…)
V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)”
No caso concreto, em que pesem os vícios procedimentais detectados pelo juízo de primeiro grau, especialmente quanto a uma exclusividade manipulada, restrita para os dias e locais específicos do evento, com data anterior aos procedimentos licitatórios, verifico que não houve a necessária demonstração do dolo específico voltado à “frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros” (art. 11, V, da LIA).
Inexiste prova de que os recorrentes tenham atuado em conluio fraudulento com os agentes públicos e, muito menos, que estes tenham agido com o dolo específico de ferir o caráter concorrencial do procedimento licitatório buscando “obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade” (§§1º e 2º do art. 11 da LIA).
Igualmente, não se vislumbra que tenha havido “lesividade relevante ao bem jurídico tutelado” (§4º do art. 11 da LIA), condição exigida para a configuração dos atos de improbidade tratados no art. 11 da LIA.
As falhas apontadas pelo autor, com destaque para as cartas de exclusividade com validade restrita aos dias e locais do evento e o fato de que os nomes dos artistas contratados já constavam no projeto básico integrante do Plano de Trabalho aprovado pelo Ministério do Turismo, podem configurar, na melhor hipótese, meras irregularidades administrativas, decorrentes de atitudes imprudentes da municipalidade para viabilizar o evento. Contudo, tais condutas não importam automaticamente ato de improbidade administrativa, especialmente à luz da Lei nº 14.230/2021, a qual exige a demonstração de dolo específico para a configuração do ilícito.
Corrobora essa assertiva o fato de que as alegadas ilicitudes constam abertamente dos documentos oficiais que envolveram a festividade, inclusive com o pleno conhecimento do próprio Ministério do Turismo, através do Plano de Trabalho que foi por ele aprovado, tornando mesmo inverossímil a má-fé dos envolvidos.
Nessa linha, a condenação dos réus apoiou-se unicamente na prática de irregularidades técnicas no procedimento licitatório, sem demonstração, contudo, do dolo necessário à configuração do ilícito, consubstanciado na intenção consciente dos agentes públicos de burlar, fraudar ou comprometer a regularidade e a legalidade do procedimento licitatório, com o objetivo de beneficiar alguém indevidamente.
Nesse contexto, a apelação dos réus deve ser provida para afastar a condenação pela prática dos atos de improbidade administrativa que lhes foram imputados.
Com base nos mesmos fundamentos, a apelação do MPF deve ser desprovida.
Por fim, o ex-prefeito JORGE ROMEL CUNHA, também condenado pela sentença recorrida, permaneceu inerte, aparentemente conformado com a condenação imposta.
Em face disso, necessário ressaltar que, no caso de improbidade administrativa, a absolvição por inexistência de ato ímprobo ou por alterações trazidas pela Lei 14.230/2021, como na presente hipótese, favorecerá automaticamente todos os acusados em concurso e permitirá revisar sanções impostas àqueles que não recorreram. Nesse sentido, o STJ já decidiu que o art. 1.005 do CPC/2015 não se restringe ao litisconsórcio unitário, mas se estende a qualquer situação em que a desigualdade de tratamento entre as partes resulte em situação injustificável (REsp n. 1.960.747/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022).
Dispositivo
Apelação do Ministério Público Federal desprovida.
Apelação dos réus providas para, em reforma à sentença, julgar improcedente o pedido inicial.
Deixo de condenar o Ministério Público Federal ao pagamento de custas e honorários advocatícios, tendo em vista que não há comprovação de má-fé (art. 18 da Lei nº 7.347/1985, da Ação Civil Pública; art. 23-B da LIA, em seu §2º, introduzido pela Lei nº 14.230/2021).
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do Ministério Público Federal; e dar provimento à apelação dos réus.
Documento eletrônico assinado por LUCIANA PINHEIRO COSTA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000099009v23 e do código CRC fa0562df.
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