Apelação Cível Nº 1004445-19.2019.4.01.3814/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1004445-19.2019.4.01.3814/MG
RELATOR: Desembargador Federal DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível em ação de improbidade administrativa interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF (evento 143 – PET_INTERCORRENTE1) contra sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível e Criminal da Subseção Judiciária de Ipatinga-MG, que julgou improcedentes os pedidos autorais, extinguindo o feito com resolução de mérito e revogando a liminar de indisponibilidade de bens (evento 139).
Na origem, o MPF ajuizou ação civil por ato de improbidade administrativa (evento 1 – INIC2) em desfavor de G. A. C., ex-prefeito do município de Rio Piracicaba/MG, pretendendo sua condenação com base na Lei n. 8.472/1992, arts. 10, inciso XI, e art. 11, caput e inciso I, em virtude de descumprimento de Termo de Compromisso n. 205/2012, no âmbito do Convênio n. 673.085 (procedimento n. 59050.000182/2012-8), firmado pelo ente e a Secretaria Nacional de Defesa Civil, vinculada ao Ministério da Integração Nacional, para obras de reconstrução e de recuperação de infraestruturas afetadas por enchentes e inundações graduais no município (especificamente, duas passarelas e recuperação de três encostas nas localidades do ente), totalizando R$ 1.700.000,00 (um milhão e setecentos mil reais). A sentença entendeu pela aplicação retroativa da Lei n. 14.230/2021, considerando ausente o dolo do réu, bem como ausente prova de dano ao erário, e que houve revogação do inciso I do art.11, sem outra subsunção específica das condutas.
O apelante aduz (a) irretroatividade da Lei n. 14.230/2021, com fundamento nos arts. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, no art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, na Orientação n. 12 da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na Convenção de Mérida (arts. 5º e 65); e (b) comprovação de dano ao erário, pois relatórios de vistoria e perícia judicial concluíram pela não execução de 4 das 5 metas da obra; que, apesar de cancelada a liberação do montante a partir da segunda parcela, a primeira já havia sido paga; e que a Tomada de Contas Especial n. 067/2018 concluiu pela não aplicação regular das verbas.
Contrarrazões apresentadas no evento 152 – CONTRAZAP2.
Parecer do órgão ministerial no evento 10, opinando pelo provimento da apelação.
Despacho determinou a baixa à origem para intimação das partes com vistas à manifestação sobre as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 (evento 11). Petição do MPF no evento 163, reiterando as razões da apelação, e da parte recorrida no evento 164 – MANIF2.
Redistribuição dos autos da 2ª para a 1ª Turma da 1ª Seção, por força dos atos nos eventos 20 e 29.
É o relatório.
VOTO
I. Da sentença recorrida
Adiante, transcrevem-se a fundamentação e o dispositivo da sentença recorrida, para melhor compreender e contextualizar a irresignação do MPF:
“(...)
II – FUNDAMENTAÇÃO
Versam os presentes autos sobre ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de G. A. C., ex-prefeito do Município de Rio Piracicaba/MG, objetivando a condenação do requerido pela prática de atos de improbidade administrativa que importaram prejuízo ao erário e violação de princípios da Administração Pública, aplicando-lhe as sanções previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92.
De acordo com a inicial, a execução das obras levadas a efeito por meio do Convênio n. 673.085, bem como do Termo de Compromisso n. 205/2012, celebrado entre o Município de Rio Piracicaba/MG e a Secretaria Nacional de Proteção e Defesa Civil, se deu de forma irregular, em desconformidade com o Plano de Trabalho aprovado pelo Ministério da Integração Nacional, deixando de atingir sua finalidade, em prejuízo ao interesse público e aos recursos públicos aplicados.
O aludido dano ao erário teria alcançado a monta de R$789.164,10, atualizada monetariamente e acrescida dos juros legais, conforme ofício encaminhado pelo Ministério da Integração Nacional ao ex-prefeito do Município de Rio Piracicaba/MG, ora requerido, o qual comunicando-se, ainda, a reprovação da execução física do objeto.
Cumpre mencionar, também, que, instaurada Tomada de Contas Especial, concluiu-se pela não comprovação da regular aplicação dos recursos repassados pela União e pela identificação do ora requerido como responsável pelo dano ao erário (Relatório do Tomador de Contas Especial TCE n. 067/2018).
Sustenta o MPF, com fundamento no Relatório de Visita Técnica n. 2016_022_RVT_DRR_FOBF, às fls. 101-105, ICP, a ocorrência das seguintes irregularidades no que diz respeito às metas originariamente aprovadas no Plano de Trabalho:
· Meta I: Passarela de 40m de comprimento por 0,70m de largura, na localidade de Ponte Nova. Constatação: Não houve execução da obra.
· Meta II: Passarela de 50m de comprimento por 0,70m de largura, na localidade de Guedes. Constatação: Não houve execução da obra.
· Meta III: Projeto e execução de recuperação de encosta com execução de contenção de 191m de comprimento (984m2), na estrada vicinal que permite acesso à localidade do Potreiro. Constatação: Medido no local uma contenção de gabião de 3m de altura com extensão de 69m (60m aprovado em Plano de Trabalho) e na sequência uma contenção de gabião de 1m com extensão de 117m. Obra considerada finalizada pelo secretário de meio ambiente, porém não obteve a funcionalidade desejada, pois o talude está instável.
· Meta IV: Projeto e execução de recuperação de encosta com contenção de 55m de comprimento, na estrada vicinal que permite acesso à localidade do Carvalho. Constatação: Não houve execução da obra.
· Meta V: Projeto e execução de recuperação de encosta com contenção de 50m de comprimento, no bairro Brumadinho. Constatação: A obra não foi executada.
Pois bem.
Deve ser dito, primeiramente, que os atos de improbidade administrativa constantes dos art. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992 não se confundem com simples ilegalidades administrativas ou inaptidões funcionais, devendo, a mais disso, apresentar alguma aproximação objetiva com a essencialidade da improbidade, relacionada ao enriquecimento ilícito (art. 9º), ao prejuízo ao erário (art. 10), e à inobservância dos princípios regentes da atividade estatal (art. 11).
Arnaldo Rizzardo leciona que “não se confunde improbidade com a mera ilegalidade, ou com uma conduta que não segue os ditames do direito positivo. Assim fosse, a quase totalidade das irregularidades administrativas implicariam violação ao princípio da legalidade. (...) É necessário que venha um nível de gravidade maior, que se revela no ferimento de certos princípios e deveres, que sobressaem pela importância frente a outros, como se aproveitar da função ou do patrimônio público para obter vantagem pessoal, ou favorecer alguém, ou desprestigiar valores soberanos da Administração Pública”.
Considerando-se a gravidade das sanções e a severidade das restrições impostas aos agentes públicos pela Lei nº 8.429/92, exige-se uma tipicidade fechada das condutas ímprobas, não se admitindo presunções ou equiparações. Assim, sua incidência se reserva aos fatos de maior relevo, que não são passíveis de correção mediante aplicação de penalidade na esfera administrativa.
DOS ATOS DE IMPROBIDADE QUE CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO (artigo 10 da Lei n° 8.492/92):
A Lei nº 8.429/1992 elenca, nos artigos 9º, 10 e 11, os três tipos de atos que configuram improbidade administrativa, quais sejam, atos que importam em enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra princípios da Administração. Ao réu é imputada a conduta descrita artigo 10, inciso XI, da LIA:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
(...)
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
(...)
Cumpre ressaltar que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige a presença do efetivo dano ao erário, não se admitindo presunção a esse respeito.
De acordo com a doutrina de Mauro Roberto de Mattos, “o prejuízo concreto aos cofres públicos, ensejador de perda do erário, devido à lesão patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres, causados pelos agentes públicos, é um dos requisitos básicos, como visto, ao enquadramento do dispositivo em comento, independentemente se houver ou não recebimento ou obtenção de vantagem patrimonial do agente”.
Observem-se os seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO. SIMULAÇÃO DE LICITAÇÃO. TIPIFICAÇÃO COMO ATO DE IMPROBIDADE QUE CAUSA PREJUÍZO AO ERÁRIO (ARTIGO 10 DA LEI 9.429/92). AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO. PRECEDENTES DO STJ. ATO DE IMPROBIDADE QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO. SANÇÕES PREVISTAS NO ARTIGO 12, INCISO III, DA LEI 8.429/92. ANÁLISE DA GRAVIDADE DO FATO. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO.
1. O enquadramento do ato de "frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente" na categoria de improbidade administrativa ensejadora de prejuízo ao erário (inciso VIII do artigo 10 da Lei 8.429/92) reclama a comprovação do efetivo dano ao patrimônio público, cuja preservação configura o objeto da tutela normativa (Precedentes do STJ).
2. O acórdão recorrido, ao definir a tipificação legal do ato de improbidade praticado e a sua gravidade impôs aos réus a sanção consistente na "perda ou suspensão dos direitos políticos por três anos sem necessidade de ressarcimento ou pagamento de multa civil" (fls. e-STJ 1.227/1.228). O exame da adequação da pena demanda o reexame do contexto fático-probatório, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.
(REsp 1169153/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 24/08/2011)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DAÇÃO EM PAGAMENTO DE IMÓVEL DESAPROPRIADO. LESÃO AO ERÁRIO (ART. 10 DA LEI 8.429/92). NÃO COMPROVAÇÃO. REQUISITO ESSENCIAL PARA A CONFIGURAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO REFERIDO PRECEITO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 1. A ausência de prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados torna inadmissível o recurso especial. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 2. Na hipótese dos autos, o Ministério Público do Estado do Paraná ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra os ora recorridos, por dano causado ao erário em razão da dação em pagamento de imóvel ao INSS por valor inferior ao adquirido em sede de desapropriação, com fundamento nos arts. 10, IV e V, da Lei 8.429/92. Por ocasião da sentença o pedido da referida ação foi julgado improcedente (fls. 633/656), a qual foi mantida em sede de apelação. A Corte a quo julgou a demanda no sentido de que embora seja superior o valor pago em desapropriação do imóvel objeto da dação em pagamento ao INSS para quitação de precatório de quantia supostamente inferior, deve ser considerada a exclusão de juros moratórios e compensatórios que incidiriam no principal da dívida do Município em relação ao Órgão Federal, os quais, se fossem computados, atingiriam valores superiores aos efetivamente pagos no referido imóvel. Tal consideração afastaria a tese de lesão ao erário, o que descaracterizaria o caráter ímprobo da conduta dos ora recorridos. 3. O ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 exige para a sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário, sob pena da não tipificação do ato impugnado. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (REsp nº 942074, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 26/11/2009)
Ademais, as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário (AgRg no REsp 1199582/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 09/02/2012).
A meu ver, não há nos autos prova cabal de lesão ao erário, consoante será detalhado.
DOS ATOS DE IMPROBIDADE QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (artigo 11 da Lei 8.492/92)
A inicial imputa, ainda, ao agente, a prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra princípios da administração pública, tipificado no artigo 11, inciso I, da Lei 8.429/92. O dispositivo em questão tipificava a conduta de “praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”.
Ocorre que o mencionado dispositivo restou revogado pela Lei nº 14.230/21, razão pela qual tenho que não há nos autos subsunção específica das condutas supostamente praticadas pelo requerido aos atos de improbidade administrativa descritos da Lei como violadores de princípios.
Superada, portanto, a análise da tipificação, prossigo na análise do elemento subjetivo, que deve estar sempre presente para caracterização do ato de improbidade administrativa.
Para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé (AgRg no REsp 1.500.812/SE , relator ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.5.2015; REsp 1.512.047/PE , relator ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE , relatora ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5.3.2015; AgRg no AREsp 532.421/PE , relator ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2014.)
Em se tratando de improbidade administrativa, era firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; STJ, REsp 1.273.583/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014; STJ, AgRg no AREsp 456.655/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2014.
Ocorre que, com o advento da recente Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, que promoveu relevantes alterações na Lei nº 8.429/92 (LIA), a análise do aspecto subjetivo no ato de improbidade ganhou novos contornos.
Vejamos a nova redação do artigo 1º da Lei nº 8.429/92:
Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
Parágrafo único. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 5º Os atos de improbidade violam a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções e a integridade do patrimônio público e social dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como da administração direta e indireta, no âmbito da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 6º Estão sujeitos às sanções desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais, previstos no § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 7º Independentemente de integrar a administração indireta, estão sujeitos às sanções desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual, limitado o ressarcimento de prejuízos, nesse caso, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 8º Não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) (grifei)
Observe-se que a novel redação do artigo 1º, parágrafos 2º e 3º, da LIA passou a prever que deve estar devidamente demonstrada vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente ou mesmo o exercício de função ou desempenho de competências públicas.
Sabe-se que a apuração do ato de improbidade insere-se no ramo do direito administrativo sancionador, como expressamente prevê o artigo 1º, parágrafo 4º, da LIA, razão pela qual a modificação das normas de natureza material promovida pela Lei nº 14.230/21, quando mais benéfica, deve retroagir em favor do requerido.
Assim sendo, exige-se agora a comprovação de intenção dolosa, não mais sendo considerados ímprobas as condutas levadas a efeito por imprudência, negligência ou imperícia (artigo 1º, §1º, da LIA).
Nesse diapasão, em que pese as alegações trazidas pelo MPF, não reputo atendidos todos os pressupostos para que se caracterize ato de improbidade administrativa.
No caso dos autos, entendo que não restou configurado qualquer ato ímprobo do réu, mas meras irregularidades, destituídas de elemento subjetivo doloso, as quais não se revestem da gravidade necessária à configuração do ato de improbidade administrativa.
Explico.
Verifico que a instrução processual centrou-se na análise do emprego de verba pública pelo requerido em finalidades diversas das aprovadas no Plano de Trabalho original referente ao Convênio n. 673.085. Contudo, tenho que não ficou demonstrado nos autos que o réu tenha agido de má-fé, não havendo prova de desonestidade ou intuito malsão.
A distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade não são situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. A confusão conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade e a improbidade deve provir do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, porquanto ali está apontada como ímproba qualquer conduta que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o da legalidade (art. 37 da CF). Mas nem toda ilegalidade é ímproba (REsp 1.193.248-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014).
Passo à análise da prova oral.
O requerido, por ocasião de seu depoimento pessoal, declarou que “era prefeito de Rio Piracicaba nesse período; muitas chuvas assolaram a região na época; um relatório da Defesa Civil feito por Aline gerou o contato com o Ministério da Integração para solicitar a verba; a verba foi repassada em parte, apenas o valor da primeira medição; demorou muito entre a liberação do recurso e a assinatura do convênio; houve pedido de três gabiões, sendo que um era de responsabilidade do DER, o outro a própria natureza recompôs-se naturalmente; então, mudamos o plano de trabalho para fazer um gabião no potreiro de 180 metros; foi assinado o convênio, foi feito o pedido para alterar o plano de trabalho, cancelando os outros dois gabiões de 60 metros, e pedindo a extensão do de 60 meros para 180 metros; e foram canceladas umas pinguelas, que já tinham sido recompostas com recursos próprios do município, então não havia mais o dano quando o convênio foi assinado; aí tivemos que mudar o plano de trabalho, fizemos o procedimento normal, a AMEPI nos assessorou e através de novo relatório da Defesa Civil houve a mudança do plano de trabalho e a aceitação do Ministério da integração para assinar o convênio com o novo planejamento para recompor no potreiro; as obras foram licitadas, foram iniciadas, houve a primeira medição, tudo assessorado pelo departamento de engenharia da associação dos municípios da microrregião, AMEPI, e a obra foi andando; quando estava praticamente conclusa, houve essas denúncias e esse embargo de que não estava sendo feita a obra certa, sendo que o plano de trabalho foi aprovado e vistoriado pela AMEPI; a empresa não concluiu a obra, fez só 91%, ficou faltando 9% que seria revegetação; a empresa não conseguiu recursos próprios para fazer e não houve mais repasse, aí a obra ficou estacionária nisso; foram feitas várias propostas no Ministério, houve fiscalização por parte do Ministério e a conclusão foi que a obra estava praticamente concluída; sobre a modificação no plano de trabalho, foi feito novo plano de trabalho com a engenharia da AMEPI e aprovado pelo Ministério da Integração; os recursos eram repassados de acordo com a medição e não foram pagos os valores da segunda e terceira medição, acreditando o depoente que tenha sido por conta dessas denúncias” (id).
O requerido alega, portanto, que as modificações levadas a efeito no plano de trabalho original do convênio foram aprovadas pelo Ministério da Integração Nacional. Segundo ele, a primeira parcela do recurso fora transferida ao Município após medição das obras. Ademais, chama atenção o fato declarado pelo requerido, no sentido de que as alterações no plano de trabalho teriam sido sugeridas pelo corpo de engenheiros da Associação dos Municípios da Microrregião do Médio Rio Piracicaba (AMEPI), bem como pela Defesa Civil do Município.
O depoimento do requerido foi confirmado pela testemunha SABRINA TAMARA DE SOUZA, que em Juízo disse que “se recorda do convênio com o Ministério da Educação sobre a construção dos muros de gabião; no Município a depoente fazia prestação de contas e convênios diretamente; quando entrou já existia esse convênio “andando”; não houve problema; o convênio contemplava três locais para fazer o muro de gabião, mas na ocasião a Defesa Civil orientou a fazer só o potreiro, já que a encosta cedeu, juntamente com a engenharia; a prefeitura não tinha engenheiro; a assessoria de engenharia era prestava pela AMEPI; foi a Defesa Civil do município que encaminhou ofício pedindo modificação do plano de trabalho, que na época era Gleidson o responsável; a encosta do Brumadinho não poderia ter interferência do município porque era do DER; com a recomendação da assessoria de engenharia e a defesa civil, enviaram ofício, remeteram e-mail e entraram em contato por telefone com o Ministério da integração; tudo foi documentado, mas a depoente não tem acesso por não estar mais na prefeitura; foram enviados vários e-mails, realizados vários contatos telefônicos e ofício; não houve resposta formal quanto à alteração, só que eles aprovaram o repasse da primeira parcela, de 510 mil, deixando a entender que foi aprovado, após a primeira medição da obra; o edital e o plano de trabalho foram encaminhados para o Ministério da Integração; a única coisa que não foi feita foi a prestação de contas final quanto às passarelas, pinguelas que estavam no convênio; deixamos para fazer na prestação de contas final, emitindo uma guia para devolução do valor dessas passarelas; era a depoente que encaminhava documentos ao Ministério da Integração e tudo foi encaminhado; não houve comunicação para paralisação da obra ou suspensão do convênio e foi paga a parcela referente à primeira medição, dando a entender que foi aprovado; no final da prestação de contas, informariam que as passarelas não tinham sido feitas e emitiriam uma guia para devolver o valor referente a essas passarelas, uma GRU comum; não tem conhecimento se o MPF pediu paralisação do convênio ou da obra; esses documentos foram remetidos ao MPF também, que tinha ciência da alteração do plano de trabalho; a mudança do plano de trabalho foi orientada pelo corpo técnico da Defesa Civil com a engenharia da AMEPI; a AMEPI era responsável pelas questões de engenharia desde o início do convênio; quando houve a recomendação a depoente já estava trabalhando no setor; não obteve resposta formal, mas passou a atuar executando o plano de trabalho modificado, em razão do recebimento da primeira parcela; a obra já começou a ser executada com base no plano de trabalho modificado; com o repasse da primeira parcela, entenderam que foi autorizado; não sabe se houve vistoria ou medição antes do repasse; depois disso não houve mais repasses, mas não se lembra; acredita que nessa época já havia saído” (id).
Verifico que a prova documental respalda as informações prestadas pela testemunha, senão vejamos.
Necessário, primeiramente, estabelecer a cronologia dos fatos que interessam a estes autos, os quais culminaram na execução das obras com base no Plano de Trabalho Retificado.
(...)
Do cotejo da prova testemunhal com os documentos que instruem os autos, verifico que não houve ato ímprobo do administrador no prosseguimento das obras. Com efeito, Parecer Técnico da Defesa Civil Municipal sugeriu alteração do Plano de Trabalho original. A Prefeitura submeteu o Plano de Trabalho modificado ao Ministério da Integração Nacional, que, por dois anos, orientou no sentido do prosseguimento das obras até análise final do Plano de Trabalho Alterado. Quando finalmente as obras foram vistoriadas, quase dois anos após a submissão do Plano de Trabalho modificado ao Ministério da Integração Nacional, este já havia sido executado com as modificações.
É dizer, até que a conclusão da análise do plano de trabalho retificado, a ordem era para o prosseguimento das obras. E assim o fez o administrador.
Portanto, não vislumbro dolo por parte do requerido, que tão somente prosseguiu na execução do plano de trabalho modificado por orientação do Ministério da Integração Nacional, até sua apreciação definitiva. A morosidade na apreciação do plano de trabalho modificado, associada ao repasse da primeira parcela, a meu ver, justificaram o prosseguimento das obras, não podendo o requerido ser responsabilizado por isso.
Ainda que se considere que, do ponto de vista técnico, as retificações no plano de trabalho não se justificariam, deve-se ter em mente que foram propostas pela Defesa Civil Municipal, o que respalda o agir do administrador. Superado este ponto, tenho que o prosseguimento na execução do plano de trabalho retificado deve ser imputado à demora na análise definitiva do mesmo por parte do Ministério da Integração Nacional.
Insta salientar, ainda, que nem mesmo as requisições do MPF foram atendidas de modo célere pelo Ministério da Integração Nacional, consoante se observa dos vários pedidos de informações acerca do Termo de Compromisso n. 205/2012, por diversas vezes reiterados.
Pontuo, ainda, que não há nos autos prova de determinação de suspensão ou paralisação das obras por parte do Ministério da Integração Nacional, mesmo cientificado das modificações do plano de trabalho, o que, por certo, colaborou para o prosseguimento da execução em descompasso com o plano original.
Acrescento que não restou demonstrado, ademais, que as obras levadas a efeito com base no Plano de Trabalho Retificado não tenham consumido integralmente o valor da primeira parcela repassada pelo Ministério. Assim sendo, não há como afirmar a existência de dano ao erário meramente com base no desvio do plano de trabalho original. Saliente-se que a testemunha inquirida em Juízo declarou que a intenção do gestor seria devolver os valores referentes às passarelas não construídas quando da prestação de contas, o que, por óbvio, não foi realizado uma vez que somente uma parcela restou repassada.
Em resumo, parte da obra foi, de fato, executada, ou seja, consumiu recursos públicos. O que não restou demonstrado nos autos é que essa parte da obra tenha custado valor inferior ao repasse de R$510.000,00 (quinhentos e dez mil reais) realizados pela União, o que seria crucial para se atestar o dano ao erário. É dizer: não tendo ocorrido repasse integral dos recursos, torna-se inexigível e execução integral do plano de trabalho.
Considerando-se a gravidade das sanções e a severidade das restrições impostas aos agentes públicos pela Lei nº 8.429/92, exige-se uma tipicidade fechada das condutas ímprobas, não se admitindo presunções ou equiparações. Assim, sua incidência se reserva aos fatos de maior relevo, que não são passíveis de correção mediante aplicação de penalidade na esfera administrativa.
Desse modo, sabendo-se que a lesão ao erário, como requisito elementar do ato de improbidade administrativo previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, não pode ser meramente presumida (REsp 805080/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009), incabível a condenação do réu com base nesta tipificação.
Por outro lado, eventual negligência do gestor municipal na fiscalização da funcionalidade das obras não caracteriza, por si só, ato de improbidade administrativa, ante a exigência do elemento subjetivo doloso, consoante já explanado, além de não se amoldar ao tipo previsto no artigo 10, inciso XI, da LIA.
Os sucessivos pedidos de prorrogação da vigência do convênio igualmente não caracterizam ato de improbidade, uma vez que foram deferidos pelo Ministério da Integração Nacional, donde se conclui que as justificativas apresentadas foram consideradas legítimas pelo concedente.
Fato é que não há nos autos qualquer indício de má-fé por parte do gestor municipal, de locupletamento indevido ou de conluio entre ele e a empresa vencedora da licitação para realização das obras.
A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade, quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-intenção do administrador. Destarte, o elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade objetiva (REsp 1130198/RR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 15/12/2010).
Sob pena de banalização do instituto da improbidade, irregularidades e negligência na condução da coisa pública não podem receber a qualificação jurídica de ato de improbidade administrativa. A caracterização do ato como tal exige o dolo do agente em esconder e ocultar prováveis erros ou infrações na condução da administração da coisa pública.
Em se aceitando que qualquer irregularidade possa ser considerada ato de improbidade administrativa, além de se estar afrontando o texto da lei, a condução dos negócios públicos estará irremediavelmente paralisada em decorrência do temor que atos de negligência poderão provocar na vida do gestor.
A doutrina de Rafael Oliveira e Daniel Neves leciona que "a improbidade administrativa não se confunde com a mera irregularidade ou ilegalidade, destituída de gravidade e do elemento subjetivo do respectivo infrator. A improbidade é uma espécie de ilegalidade qualificada pela intenção (dolo ou, excepcionalmente, culpa grave) de violar a legislação e pela gravidade da lesão à ordem jurídica. Vale dizer: a tipificação da improbidade depende da demonstração da má-fé ou da desonestidade, não se limitando à mera ilegalidade, bem como da grave lesão aos bens tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa".
A festejada Lei n. 8.429/92, ao prever graves sanções e restrições ao agente público, em decorrência da prática de ato de improbidade administrativa, deve ser manejada com cautela e responsabilidade, devendo ser afastada sua aplicação diante de condutas que não se revestem de maior gravidade e que não ensejam consequências relevantes. É de destacar que “a finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto” (Alexandre de Moraes, in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, Editora Atlas, 2002, p. 2.611).
Assim, não havendo qualquer indício de má-fé, desonestidade, intuito malsão ou atuação corrupta por parte do requerido, ou mesmo de favorecimento indevido de si próprio ou de terceiros, deve ser afastada a hipótese de improbidade administrativa, com fundamento no artigo 1º, parágrafos 2º e 3º, da LIA.
III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, extinguindo o feito com resolução do mérito.
Revogo a liminar anteriormente deferida na decisão de id 78354572, determinando a retirada de qualquer restrição que recaia sobre bens do requerido em decorrência da referida decisão.
Sem condenação em honorários advocatícios e custas processuais (artigo 18 da Lei nº 7.347/85 c/c artigo 4º, inciso III, da Lei nº 9.289/96).
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (aplicação analógica do artigo 19 da Lei nº 4.717/65).
Intimem-se.
Ipatinga/MG, data da assinatura."
II. Do juízo de admissibilidade
Atendidos os pressupostos processuais, conheço da apelação.
Regência recursal pelo CPC/2015 e pelos artigos processuais da Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) modificados e incluídos pela Lei n. 14.230/2021. Ausência de reexame obrigatório, por força do art. 17, § 19, IV da LIA.
III. Do mérito
III.1. O MPF argumenta, conforme relatado, a irretroatividade da Lei n. 14.230/2021 ao caso concreto, pois as condutas imputadas são anteriores à vigência dessa norma, e que é devida a condenação por enquadramento no art. 10 (prejuízo ao erário), XI (liberação da verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular), e art. 11 (violação aos princípios da Administração Pública), caput e I (revogado), da Lei n. 8.423/1992, com base na culpa, não só por dolo. Registre-se desde logo que o MPF não defende a existência de dolo específico.
Ocorre que o entendimento adotado na sentença, de 04.02.2022 (evento 139 na origem), encontra-se em harmonia com precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF) no tema de repercussão geral n. 1199, superveniente ao ato decisório e à apelação (ARE 843.989/PR, julgamento em 18.08.2022 e com trânsito em 16.02.2023). A seguir:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Cuidando-se de hipótese em que o julgamento é de ato praticado sob vigência de texto anterior, mas sem trânsito em julgado da decisão, resta autorizada a retroatividade das modificações promovidas pela Lei n. 14.230/2021, nos termos do item 3 acima, exigindo-se, para a condenação do réu, conforme bem fundamentado na sentença, o dolo como elemento subjetivo.
No que diz respeito ao acerto da sentença quanto à conclusão pela ausência do dolo nesta espécie, não cabe a este colegiado apreciar tal questão. Consoante acima informado, o MPF não questiona esse ponto da sentença, pretendendo tão somente a possibilidade de condenação por culpa. Logo, em face do princípio da devolutividade, cumpre limitar o presente julgamento ao tema trazido na apelação.
Assim, à luz da mencionada jurisprudência vinculante, e considerando o princípio da devolutividade, cumpre manter a sentença.
III.2. O entendimento pela falta do elemento subjetivo (dolo) legalmente exigido torna prescindível a análise do elemento objetivo (dano ao erário) – ainda que se considerasse provado o prejuízo, a ausência de dolo específico no caso concreto impede a desejada condenação da parte ré, ora apelada.
III.3. Importante registrar, quanto ao art. 11, I, da LIA, que a retroatividade da Lei n. 14.230/2021 também se aplica ao caso concreto, de modo que se mostra correto considerar tal dispositivo revogado e, por conseguinte, incabível a condenação com base naquele. O Tema 1199/STF, acima transcrito, não obstante tenha sido mais restrito, serve de amparo para a própria Corte Superior decidir pela aplicabilidade da revogação às condutas anteriores à vigência da lei, consoante se observa nos seguintes julgados:
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente.
(STF, Pleno, ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Rel. Min. Luiz Fux, red. para acórdão Min. Gilmar Mendes, julg. 22.08.2023, publ. 06.09.2023).
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 14.231/2021: ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I — No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado. II — O entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. III – Agravo improvido.
(STF, 1ª Turma, RE 1452533 AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, julg. 08.11.2023, publ. 21.11.2023).
Destaca-se, também neste ponto, que o MPF não impugnou a sentença quanto à declarada impossibilidade de outra subsunção relativa à conduta enquadrada no art. 11, I, da LIA.
IV. Do dispositivo
Do exposto, VOTO por conhecer da apelação e negar-lhe provimento.
Documento eletrônico assinado por DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000088218v5 e do código CRC e4bc6101.
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Signatário (a): DERIVALDO DE FIGUEIREDO BEZERRA FILHO
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