Apelação/Remessa Necessária Nº 1001152-44.2019.4.01.3813/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1001152-44.2019.4.01.3813/MG
RELATORA: Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES
RELATÓRIO
A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES (Relatora):
Trata-se de recursos de apelação interpostos por POSTO SOARES LTDA. e pela União contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para suspender a exigibilidade unicamente das contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias e quinze dias anteriores ao auxílio-doença. Reconheço o direito à compensação/restituição, nos cinco anos anteriores à impetração até a efetiva suspensão da exigibilidade pela Receita, corrigidos pela SELIC, e observados a legislação, regulamentos e normativos pertinentes.
A IMR – INDÚSTRIA MECÂNICA RODRIGUES LTDA. sustentou em suas razões de apelação que não deve incidir contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas, quais sejam, “férias, Hora extra, insalubridade, gratificações, adicional noturno e auxilio maternidade.
A União alegou em suas razões de apelação que: a)o adicional de 1/3 das férias, de previsão constitucional, possui natureza remuneratória, razão pela a improcedência da demanda, neste ponto, é imprescindível, salientando-se que o artigo 28, § 9º, d, da Lei 8.212/91, exclui apenas as férias indenizadas do salário de contribuição ; b) não houve exclusão de incidência de contribuição sobre os primeiros quinze dias consecutivos ao afastamento exatamente em razão do fato de que este pagamento conserva sua natureza salarial. Em suma, o pagamento efetuado pela empresa referente aos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença é parcela retributiva para o empregado, e, consequentemente, constitui elemento remuneratório do trabalho. Por este motivo, caracteriza-se como elemento integrante do salário de contribuição.
As partes apresentaram contrarrazões.
Os autos foram encaminhados à Procuradoria Regional da República, que deixou de emitir parecer de mérito por não vislumbrar a presença de hipótese de intervenção obrigatória.
É o relatório.
VOTO
A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES (Relatora):
O STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores à EC 20/98.
Para a Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral.
Além do entendimento do STF sobre o tema, serão considerados os posicionamentos do STJ, o qual possui a tarefa mais específica de definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária.
Salário-maternidade
O STF no julgamento do RE 576967 - Tema 72 do cadastro de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade:
"É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
Adicional de horas extras
Incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de horas extras, nos termos do Tema 867 do Superior Tribunal de Justiça:
Tema 867 – As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.
Adicional noturno
Incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de adicional noturno, nos termos do Tema 688 do Superior Tribunal de Justiça:
Tema 688 – O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
Adicional de insalubridade
O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o adicional de insalubridade, considerada a sua natureza remuneratória (AgRg no RESP 1530494, AgRg no RESP 1476118, AgRg no RESP 1487979).
Adicional de periculosidade
Incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de adicional de periculosidade, nos termos do Tema 689 do Superior Tribunal de Justiça:
Tema 689 – O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
As verbas pagas como prêmios, abonos, bônus e comissões, para fins de incidência, ou não, de contribuição previdenciária, dependem da verificação da habitualidade de seu pagamento. Desse modo, constatada a habitualidade, a verba integrará a remuneração, assim, autorizando a cobrança de contribuição; em sentido diverso, ausente a habitualidade, a gratificação ou abono não comporá o salário, restando indevida a incidência dessa espécie tributária.
No caso em tela, não ficou demonstrada a natureza jurídica das contribuições referidas, de forma que, não estando efetivamente comprovado o caráter eventual das verbas denominadas pela impetrante, não comporta procedência o pedido.
No que se refere ao valor pago sobre os quinze dias anteriores ao afastamento por motivo de doença/acidente, ao julgar o Tema Repetitivo 738, o STF firmou a tese de que “Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória”.
Férias usufruídas
O Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção, firmou orientação no sentido de que o pagamento das férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, razão por que integra o salário de contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.
Neste sentido são os precedentes da 1ª Seção do STJ, publicados em outubro e novembro de 2014 (AgRg nos EDcl no ERESP 1352146 e AgRg no ERESP 1441572).
No que tange ao salário maternidade, destaca-se o julgamento feito pelo STF sobre o Tema 72. Foi fixada a seguinte tese: ”É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”.
No que se refere ao debate quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias faço a seguinte análise.
O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 985, em 31/08/2020, fixou a seguinte tese: “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
A decisão de decretar a suspensão, em todo o território nacional, dos feitos judiciais e administrativos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão presente no Tema nº 985 do ementário da Repercussão Geral, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC, somente ocorreu em 26/06/2023.
Posteriormente, em 12/06/2024, a Corte Constitucional julgou a modulação de efeitos do referido Tema da seguinte forma:
“O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração, com atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.”
Destaca-se que o STF expôs, de forma bem fundamentada, a presença dos requisitos necessários à modulação temporal dos efeitos da decisão.
De fato, em 2014, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentou que o adicional de férias teria natureza compensatória, e, assim, não constituiria ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ele não incidiria contribuição previdenciária patronal. Havia, ainda, diversos precedentes da Corte Constitucional no sentido de que a discussão acerca da natureza jurídica e da habitualidade do pagamento das verbas para fins de incidência da contribuição previdenciária seria de índole infraconstitucional.
Todavia, com o reconhecimento da repercussão geral e o julgamento de mérito do RE 1072485/PR , houve uma alteração no entendimento dominante, tanto no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal quanto em relação ao que decidiu o Superior Tribunal de Justiça no tema repetitivo 479, por meio do qual foi estabelecida a seguinte tese: "A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)".
A mudança da jurisprudência foi motivo ensejador de modulação dos efeitos, em respeito à segurança jurídica e ao sistema integrado de precedentes, razão pela qual o STF deu parcial provimento aos embargos de declaração opostos no RE1072485 para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União (RE 1072485 ED / PR. DJE divulgado em 18/09/2024, publicado em 19/09/2024 ).
Considerando que, no caso em exame, trata-se de contribuições impugnadas judicialmente antes de 15/09/2020, a parte impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos até essa data, observada a prescrição quinquenal.
Quanto à compensação tributária, ressalta-se que a Súmula n. 461 do Superior Tribunal de Justiça reconhece a opção do contribuinte em receber valores derivados de indébito tributário pela via da repetição de valores ou pela compensação, de acordo com faculdade que deve exercer na execução do julgado.
O mandado de segurança não serve para o pleito de restituição na via administrativa, sob pena de inobservância à norma de que os pagamentos da Fazenda Pública se dão por precatório. Tampouco se presta à restituição na via judicial, pois não pode ser utilizado como ação de cobrança. A repetição do indébito, na modalidade de restituição judicial, deve dar-se em ação própria, pelo procedimento comum, instruída, se for o caso, com o título judicial obtido no mandado de segurança.
O STF recentemente decidiu em repercussão geral o assunto, fixando o Tema 1.262, com a seguinte tese: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal"
Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus o contribuinte à compensação dos tributos recolhidos a maior (Súmula 213 do STJ), condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), observando-se o disposto no art. 74 da Lei n.º 9.430/1996 e na IN nº 2055/21, assim como o período prescricional de que trata o art. 3º da LC nº 118/05 (quinquênio anterior ao ajuizamento da ação até seu trânsito em julgado).
No que toca à compensação cruzada, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (IN 2055/21).
O STF, assim como o STJ, têm entendido que a lei aplicável em matéria de compensação é aquela vigente da data do encontro de contas, entre créditos e débitos. São reiterados os precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não existe direito adquirido a determinado regime jurídico, razão por que o contribuinte deve sujeitar-se aos limites da compensação segundo a lei vigente no momento do encontro de contas (STF, ARE 649.737, AIs 554.414, 649.389, 696.196).
As limitações, portanto, deverão ser observadas se este for o diploma legal vigente por ocasião da compensação.
Incabíveis honorários advocatícios.
Custas na forma da lei.
Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO às apelações e à remessa necessária para reconhecer a legitimidade da incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias somente a partir de 15/09/2020, nos termos da modulação de efeitos concretizada pelo STF em 12/06/24, bem como reconhecendo o direito da parte impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos até 15/09/2020; declarar a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade ; mantida a sentença apelada nos seus demais termos.
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