Remessa Necessária Cível Nº 6020530-23.2024.4.06.3800/MG

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 6020530-23.2024.4.06.3800/MG

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária, em face de sentença proferida (​​evento 35, SENT2), em 08/07/2024, que concedeu, em parte, a segurança à impetrante, para rejeitar a preliminar de inadequação da via mandamental suscitada pelo Delegado da Alfândega da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte/MG em suas informações e, no mérito, julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados pela impetrante, para, concedendo também em parte a ordem de segurança pleiteada na petição inicial, afastar o posicionamento dos produtos litigiosos no código 3304.99.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM e reconhecer como correta sua classificação sob o código nº 3004.90.99. Ficou assegurada à autoridade impetrada a prerrogativa de retificar as determinações constantes da decisão que interrompeu o despacho aduaneiro, para adequá-las ao código estabelecido por esta sentença, com a consequente cobrança de eventuais diferenças tributárias advindas dessa reclassificação, assim como dos consectários legais (multas e juros) porventura cabíveis.

Custas processuais rateadas entre as partes em proporção, em virtude de sua recíproca sucumbência, isenta a Fazenda Nacional de sua quota, ante o disposto no art. 4º da Lei nº 9.289/1996

Não houve interposição de recurso voluntário pelas partes.

Comprovação de cumprimento da determinação judicial pela Fazenda Nacional (evento 59, CUMPR_PROV_SENT1), o que foi ratificado pela impetrante ao evento 61, PET1

A Procuradoria Regional da República da 6ª Região se manifestou pela ausência de interesse público que justifique sua intervenção no feito (evento 6, DOC1).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos gerais e específicos de admissibilidade, conheço da remessa necessária para negar-lhe provimento.

Inicialmente, verifica-se que não houve interposição de recurso de apelação, pelas partes, em face da sentença proferida, tendo os autos subidos a esta Corte, tão somente, em virtude do duplo grau obrigatório.

E, analisando o ato judicial submetido ao reexame necessário, verifica-se que a sentença está expressa e amplamente fundamentada em preceitos legais e jurisprudenciais, motivo pelo qual os tomo como razão de decidir.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que é válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem. Não ocorrendo, portanto, ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal a adoção dessa fundamentação, pelo Tribunal de origem, na hipótese em que o acórdão adota o entendimento consignado na sentença e transcreve trechos do julgado, porquanto tal técnica é amplamente aceita no âmbito do STJ e do Supremo Tribunal Federal (STF) (STJ, AREsp 2.220.623, Ministro Moura Ribeira DJ de 25/10/2022; AREsp 1.960.529 Ministro Joel Ilan Paciornik, DJ de 25/10/2022; REsp 1.450.434/SP, Quarta Turma, Ministro Luís Felipe Salomão, DJ de 09/11/2018).

Com efeito, o STF tem o entendimento de que “uma vez observado o dever de fundamentação das decisões judiciais, inexiste contrariedade ao art. 93, IX, da Constituição Federal (Tema n. 339/RG). É constitucionalmente válida a fundamentação per relationem”, inclusive quando se tratar de remissão a parecer ministerial constante dos autos (STF, ARE 1.346.046, Ministro Nunes Marques, DJ de 21/06/2022; RHC 113.308, Ministro Marco Aurélio, Relator para acórdão Ministro Alexandre de Moraes, DJ de 02/06/2021).

Nesses termos, seguindo o entendimento das Cortes Superiores, a Corte Regional pode adotar como razões de decidir os fundamentos da sentença, inclusive transcrevendo-a no acórdão, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação do julgado, uma vez que constitui medida de economia processual e não malfere os princípios do juiz natural e da fundamentação das decisões (STJ, AgInt no AREsp 2.101.813/MA, Segunda Turma, Ministro Francisco Falcão, DJ de 13/10/2022).

No caso concreto, o juízo de origem concedeu, em parte, a segurança, visto que presentes parcialmente os pressupostos necessários à concessão e, analisando os autos, verifico que as matérias suscitadas foram devidamente enfrentadas.

Desse modo, neste momento de verificação recursal, tenho para mim como subsistente a fundamentação externada na sentença, principalmente ante a inexistência de interposição de recurso voluntário pelas partes.

Sendo assim, com a autorização das Cortes Superiores, adoto como razões de decidir a sua fundamentação, incorporando-a a este julgado, in verbis:

"Cuida-se, como visto, pois, de mandado de segurança em cujos autos persegue a impetrante provimento jurisdicional que lhe assegure a conclusão do desembaraço aduaneiro e a imediata liberação das mercadorias objeto da Declaração de Importação n° 24/0846274-5, independentemente da apresentação de Licença de Importação – LI e do pagamento dos tributos e das multas que lhe foram impostos pela autoridade alfandegária, em decorrência da reclassificação fiscal tarifária dos produtos importados pela demandante (solução para preenchimento intradérmico, composta de microesferas reticuladas de ácido hialurônico e de lidocaína, sob a forma gel injetável, com o acompanhamento de uma seringa, para utilização em implante dérmico, utilizados para conferir elasticidade e sustentação a órgãos e a tecidos). Observo, inicialmente, que, notificada a autoridade apontada como coatora na petição inicial, compareceu aos autos o Delegado da Alfândega da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte/MG, assumindo a defesa dos atos questionados pela impetrante. Esclarece que, desde a publicação da Portaria n° 1.215/2020 da Receita. Federal do Brasil, que dispõe sobre a “jurisdição fiscal” das Unidades Descentralizadas da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, as atividades de administração aduaneira no Estado de Minas Gerais estariam insertas na competência exclusiva do Delegado da Alfândega da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte/MG. Em rigor, não se cogita propriamente, no caso, de ilegitimidade passiva da autoridade contra a qual foi dirigida a impetração, uma vez que não haveria, na estrutura da Receita Federal do Brasil, o cargo indicado pela impetrante. Apesar do equívoco na denominação do cargo, deixou a impetrante clara sua intenção de demandar a autoridade aduaneira responsável pela retenção de seus produtos, pela exigência dos tributos, das multas e da licença de importação que lhe seriam impostos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Embora o mandado de segurança deva ser direcionado contra a autoridade que detenha atribuição funcional e poderes para corrigir a ilegalidade arguida, em situações de errônea indicação da autoridade impetrada, tem a jurisprudência relevado equívocos escusáveis cometidos pelas partes, recomendando que o juiz da causa proceda, de ofício, à retificação de pequenas incorreções ou imprecisões, em prestígio ao princípio da instrumentalidade do processo. Como se confere nos precedentes abaixo reproduzidos, tomam nossas Cortes em consideração a notória dificuldade enfrentada por particulares para identificar, na complexa estrutura administrativa dos entes públicos, a autoridade competente para a prática do ato hostilizado na ação mandamental. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRÔNEA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. SUPOSTA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. DEFICIÊNCIA SANÁVEL. CORREÇÃO JUDICIAL DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA EFETIVIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. 1. A essência constitucional do Mandado de Segurança, como singular garantia, admite que o juiz, nas hipóteses de indicação errônea da autoridade impetrada, permita sua correção através de emenda à inicial ou, se não restar configuradoerro grosseiro, proceder a pequenas correções de ofício, a fim de que o writ cumpra efetivamente seu escopo maior. 2. Destarte, considerando a finalidade precípua do mandado de segurança que é a proteção de direito líquido e certo, que se mostre configurado de plano, bem como da garantia individual perante o Estado, sua finalidade assume vital importância, o que significa dizer que as questões de forma não devem, em princípio, inviabilizar a questão de fundo gravitante sobre ato abusivo da autoridade. Consequentemente, o Juiz ao deparar-se, em sede de mandado de segurança, com a errônea indicação da autoridade coatora, deve determinar a emenda da inicial ou, na hipótese de erro escusável, corrigi-lo de ofício, e não extinguir o processo sem julgamento do mérito. 3. A errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação. 4. Deveras, a estrutura complexa dos órgãos administrativos, como sói ocorrer com os fazendários, pode gerar dificuldade, por parte do administrado, na identificação da autoridade coatora, revelando, a priori, aparência de propositura correta. 5. A nulidade processual que deve conduzir à nulificação do processo com a sua extinção sem resolução do mérito, deve ser deveras significativa de modo a sacrificar os fins de justiça do processo. É que o processo é instrumento de realização de justiça e não um fim em si mesmo, por isso que não se justifica, em prol da questão meramente formal, sacrificar a questão de fundo e deixar ao desabrigo da coisa julgada o litígio, fator de abalo da paz e da ordem social. 6. O princípio se exacerba no campo dos remédios heróicos de defesa dos direitos fundamentais, como soe ser o Mandado de Segurança, no qual a parte veicula lesão perpetrada por autoridade pública, que a engendra calcada na premissa da presunção de legitimidade de seus atos. 7. Consectariamente, a análise de questões formais, notadamente a vexata quaestio referente à pertinência subjetiva passiva da ação, com a descoberta da autoridade coatora no complexo administrativo, não deve obstar a perquirição do abuso da autoridade que caracteriza esse remédio extremo. 8. Deveras, a teoria da encampação e a condescendência com a aparência de correta propositura (error comunis facit ius) adotadas pela jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça denotam a necessária flexibilização da aferição dessa condição da ação, no afã de enfrentar e conjurar o ato abusivo da autoridade. 7. In casu, restou assente na instância ordinária a ilegitimidade passiva ad causam da autoridade apontada como coatora no writ of mandamus, contudo, consignouse que: "ainda das peças constantes dos autos, colhe-se, das informações do juiz (fl. 58) que já foram prestadas as informações no mandado de segurança, sem que houvesse qualquer prejuízo processual. Logo, nenhuma nulidade merece ser declarada à decisão, ante a prevalência do princípio da instrumentalidade processual.? 8. Agravo regimental desprovido. (AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1076626 2008.01.69921-8, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:29/06/2009 ..DTPB:.) (destaques ora acrescentados).

RESP - PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - MILITARES - PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE FUNCIONAL (GAF) - GOVERNADOR DO ESTADO - SANCIONADOR DA NORMA LEGAL APROVADA PELO LEGISLATIVO - ILEGITIMIDADE PASSIVA.

1- Ao se impetrar mandado de segurança, não se pode exigir do impetrante o conhecimento aprofundado da estrutura estatal, a fim de que especifique todos os responsáveis pelo malferimento do direito. Impõe-se, contudo, a indicação da autoridade que direta e imediatamente agiu ou se omitiu na prática de ato, gerando lesão ao seu direito líquido e certo. 2- (...) (RESP - RECURSO ESPECIAL - 68293 1995.00.30661-1, GILSON DIPP, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:07/02/2000 PG:00170 JSTJ VOL.:00015 PG:00245 RSTJ VOL.:00132 PG:00515 ..DTPB:.) (destaques ora acrescentados).

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. IDENTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. RIGORES MITIGADOS. COMPLEXIDADE DA ESTRUTURA DO ESTADO. 1. A complexidade da estrutura da administração pública, acentuada pela delegação ou compartilhamento de atribuições, não pode ser motivo a impossibilitar o ajuizamento do Mandado de Segurança, cuja previsão constitucional está a exigir que se busquem elementos assecuratórios à plena utilização daquela via, ao invés de se firmarem mecanismos a dificultá-la ou mesmo impedi-la, sob pena de se inviabilizar, por completo, o acesso a este remédio constitucional. 2. O próprio enfrentamento do mérito pela autoridade nominada na inicial (Superintendente da Receita Federal ao invés do Delegado da Receita Federal) está a evidenciar que o direcionamento da impetração não restou flagrantemente indevido. 3. Provimento da apelação. Sentença anulada. (AMS 0010313-60.1997.4.01.0000, JUIZ ALEXANDRE VIDIGAL DE OLIVEIRA (CONV.), TRF1 - QUARTA TURMA, DJ 05/05/2000 PAG 509.) (destaques ora acrescentados).

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDICAÇÃO INCORRETA DA AUTORIDADE COATORA. EXTINÇÃO SEM MÉRITO DO MANDAMUS. NÃOCABIMENTO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. O mandado de segurança deve ser impetrado contra ato praticado por autoridade coatora que detenha poderes para reverter ou corrigir a ilegalidade impugnada. Entrementes, a errônea indicação da autoridade coatora não acarreta ilegitimidade ad causam passiva quando não houver alteração da polarização processual. Ademais, não está obrigado o impetrante a conhecer com exatidão a complexa estrutura administrativa, seja da administração direta ou indireta. Nulidade da sentença e remessa dos autos à Instância a quo para o seu regular prosseguimento. (TRF4, AMS 2006.72.05.001619-0, SEGUNDA TURMA, Relator ELOY BERNST JUSTO, D.E. 18/06/2008) (destaques ora acrescentados).

Desse modo, analisando os autos e considerando a ausência de elementos capazes de modificar o entendimento manifestado nos fundamentos transcritos na sentença proferida, esses são legítimos a embasar o presente julgado.

Com essas considerações, acolhendo as alegações do Delegado da Alfândega da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte/MG, que assumiu o polo passivo da impetração, determino a retificação da autuação, a fim de que essa autoridade passe a figurar como impetrada, em substituição ao Inspetor-Chefe da Alfândega da Receita Federal do Brasil no Aeroporto Internacional de Confins – Tancredo Neves.

No que toca à alegação de inadequação da via mandamental à dedução da pretensão da impetrante, anoto que não merece trânsito a preliminar suscitada pelo Delegado da Alfândega da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte/MG. Diversamente do que afirma a autoridade aduaneira, não há controvérsia entre as partes acerca dos aspectos fáticos relevantes ao julgamento do litígio. Embora haja divergência entre as partes acerca da classificação fiscal tarifária dos produtos importados pela impetrante, a solução do conflito de interesses submetido a julgamento demanda tão somente a análise de normas aduaneiras e sanitárias, para identificação do correto posicionamento da mercadoria litigiosa na Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, uma vez que não há propriamente discordância quanto à composição dos produtos adquiridos pela demandante no exterior ou quanto a sua finalidade e a seus usos, sendo os documentos reunidos nos autos suficientes à prova dos fatos que interferirão no desate da controvérsia. Sendo, pois, os documentos que instruem o feito suficientes ao julgamento da lide, que versa sobre questão eminentemente de direito, tem-se que a resolução do litígio dispensa dilação probatória, mostrando-se apropriado o instrumento processual escolhido pela impetrante. Rejeito, assim, a preliminar de impropriedade da via mandamental arguida pelo Delegado da Alfândega da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte/MG. No mérito, tenho que se impõe a concessão parcial da ordem de segurança pleiteada pela impetrante. Assiste razão à impetrante, ao lembrar que vinha a jurisprudência de nossas Cortes pacificamente declarando a ilegalidade do condicionamento da entrega de mercadoria importada retida por autoridades aduaneiras ao pagamento de diferenças de tributos e de multas, pronunciando os Tribunais, ainda, a ilegitimidade da imposição de prestação de garantias, quando em torno da quantificação do crédito tributário gravite controvérsia entre o importador e o Fisco.

Segundo o entendimento que vinha prevalecendo em nossos Tribunais, a retenção dos bens até o recolhimento dos impostos, das contribuições e das multas decorrentes da operação de importação seria compreendida como forma ilegítima de compelir o contribuinte ao pagamento de tributos, como um meio coercitivo indireto de obter a satisfação do crédito tributário, sem observância ao devido processo legal administrativo e judicial que deve o Fisco trilhar para constituir e para cobrar seus créditos, o que arranharia a liberdade de exercício de atividade profissional e empresarial. O entendimento foi consolidado nas Súmulas nºs 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal: Súmula nº 70 - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. Súmula nº 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Súmula nº 547: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais. Nessa esteira, seria inadmissível condicionar o desembaraço aduaneiro ao recolhimento de diferenças tributárias ou ao pagamento da multa por errônea classificação fiscal das mercadorias. A orientação, acompanhada de modo praticamente uniforme por décadas por nossas Cortes, foi, contudo, revista no âmbito do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.090.591/SC, sob a sistemática da repercussão geral, em acórdão que ficou assim ementado:

IMPORTAÇÃO – TRIBUTO E MULTA – MERCADORIA – DESPACHO ADUANEIRO – ARBITRAMENTO – DIFERENÇA – CONSTITUCIONALIDADE.

Surge compatível com a Constituição Federal o condicionamento, do desembaraço aduaneiro de bem importado, ao pagamento de diferença tributária apurada por arbitramento da autoridade fiscal. (RE 1090591, Relator(a): Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Julgado em 16/09/2020, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-242 divulg 02-10-2020 public 05-10- 2020).

O julgamento resultou, como já antecipado acima, na fixação da seguinte tese para o Tema nº 1.042: “O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 1.042 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e deu-lhe provimento para, reformando o acórdão impugnado, assentar compatível, com a Lei Maior, o condicionamento do desembaraço aduaneiro de mercadoria importada ao pagamento de diferença de tributo e multa decorrente de arbitramento implementado pela autoridade fiscal, invertidos os ônus de sucumbência, nos termos do voto do Relator. Foi fixada a seguinte tese: “É constitucional vincular o despacho aduaneiro ao recolhimento de diferença tributária apurada mediante arbitramento da autoridade fiscal”

Colhe-se da fundamentação do voto lavrado pelo Relator do Recurso, Ministro Marco Aurélio Mello: “(...) O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Procuradora da Fazenda Nacional, foi protocolada no prazo assinado em lei. Cumpre afastar o articulado no tocante ao envolvimento de matéria fática e legal, uma vez em debate questão de envergadura maior, a saber, a compatibilidade, ou não, com a Lei Maior, do condicionamento do despacho aduaneiro de bens importados ao pagamento de diferença de tributo apurada por arbitramento da autoridade fiscal. No âmbito do Plenário Virtual, houve 6 votos concluindo pela existência de tema a ser apreciado pelo Supremo. Sob o ângulo do prequestionamento, tem-se a configuração, considerado o enfrentamento, pelo Órgão julgador, do tema veiculado nas razões do extraordinário. O Tribunal de origem, entendendo inadequada a exigência imposta pelo Fisco, concluiu pertinente o verbete nº 323 da Súmula do Supremo: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Evocar enunciado sumular visando dirimir controvérsia em situação concreta é tarefa sensível. Requer, do intérprete do Direito, atenção para as peculiaridades do caso, a fim de não se distanciar da orientação. Não está em jogo apreensão de mercadorias como meio coercitivo visando a satisfação de débito tributário. O pagamento de tributo e multa constitui elemento essencial ao desembaraço aduaneiro. O inadimplemento da obrigação fiscal torna inviável a conclusão do procedimento, afastando a possibilidade de internalização da mercadoria – Decreto nº 6.759/2009, na redação dada pelo de nº 8.010/2013: Artigo 571 - Desembaraço aduaneiro na importação é o ato pelo qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira § 1º Não será desembaraçada a mercadoria: I - cuja exigência de crédito tributário no curso da conferência aduaneira esteja pendente de atendimento, salvo nas hipóteses autorizadas pelo Ministro de Estado da Fazenda, mediante a prestação de garantia. Não se tem coação indireta objetivando a quitação tributária, mas regra segundo a qual o recolhimento das diferenças fiscais é condição a ser satisfeita na introdução do bem no território nacional, sem o qual não se aperfeiçoa a importação. Nesse sentido é a doutrina: “Não há que se confundir a apreensão – que ocorre quando verificada irregularidade que enseje a aplicação da pena de perdimento – com a simples retenção do produto até que cumpridas condições para a conclusão do desembaraço e liberação, como a apresentação de documentação e o pagamento de tributos devidos.” O enfoque foi adotado pelo Pleno ao apreciar o extraordinário de nº 193.817, relator ministro Ilmar Galvão, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 10 de agosto de 2001, no qual assentada a higidez constitucional do condicionamento do desembaraço da mercadoria importada à comprovação de haver sido recolhido o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias – ICMS:

TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. DESEMBARAÇO. ART. 155, § 2º, IX, A, DA CF/88. ART. 2º, I, DO CONVÊNIO ICM 66/88. ART. 1º, § 2º, V, E § 6º, DA LEI FLUMINENSE Nº 1.423/89. A Constituição de 1988 suprimiu, no dispositivo indicado, a referência que a Carta anterior (EC 03/83, art. 23, II, § 11) fazia à "entrada, em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, da mercadoria importada"; e acrescentou caber "o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria", evidenciando que o elemento temporal referido ao fato gerador, na hipótese, deixou de ser o momento da entrada da mercadoria no estabelecimento do importador. Por isso, tornou-se incompatível com o novo sistema a norma do art. 1º, II, do DL 406/68, que dispunha em sentido contrário, circunstância que legitimou a edição, pelos Estados e pelo Distrito Federal, em conjunto com a União, no exercício da competência prevista no art. 34, § 8º, do ADCT/88, de norma geral, de caráter provisório, sobre a matéria; e, por igual, a iniciativa do Estado do Rio de Janeiro, de dar-lhe conseqüência, por meio da lei indicada. Incensurável, portanto, em face do novo regime, o condicionamento do desembaraço da mercadoria importada à comprovação do recolhimento do tributo estadual, de par com o tributo federal, sobre ela incidente. Recurso conhecido e provido, para o fim de indeferir o mandado de segurança. Na esteira do precedente, foi editado o verbete vinculante nº 48 deste Tribunal, com a seguinte redação: Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro. A sistemática revela opção política do legislador, direcionada a elidir a sonegação fiscal e proteger a indústria nacional, em consonância com o previsto no artigo 237 da Constituição Federal: Artigo 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Conheço do recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão impugnado, assentar compatível, com a Lei Maior, o condicionamento do desembaraço aduaneiro de mercadoria importada ao pagamento de diferença de tributo e multa decorrente de arbitramento implementado pela autoridade fiscal. Ficam invertidos os ônus de sucumbência. Majoritário o enfoque, eis a tese: “É constitucional vincular o despacho aduaneiro ao recolhimento de diferença tributária apurada mediante arbitramento da autoridade fiscal.” É como voto.” (destaques ora acrescentados).

Embora o caso submetido a julgamento pelo Supremo Tribunal Federal versasse sobre a constitucionalidade da exigência de pagamento de diferenças tributárias decorrentes de arbitramento em razão de subfaturamento, como condição para o desembaraço de mercadoria importada, os fundamentos lançados no voto do Relator evidenciam a possibilidade de extensão da tese também à hipótese de as diferenças serem advindas de reclassificação fiscal dos bens. Parte o Ministro da premissa de que o pagamento de tributos e de multas constitui elemento essencial ao desembaraço aduaneiro, fase que o integra, de tal sorte que o inadimplemento do dever de efetuar o pagamento daqueles encargos fiscais tornaria inviável a conclusão do procedimento, impedindo a internalização da mercadoria. Consignou o Relator em seu voto, ainda, que a imposição do recolhimento das diferenças fiscais não configuraria coação indireta para a obtenção de pagamento do débito tributário, mas legítima e constitucional condição a ser satisfeita para a introdução do bem no território nacional, sem a qual não se aperfeiçoaria a importação.

Distinguiu a Corte apreensão de mercadoria, por irregularidades sujeitas a pena perdimento, de simples retenção do produto, até o integral cumprimento das condições para a conclusão do desembaraço aduaneiro e para a entrega dos bens, como a apresentação de documentos e o pagamento de tributos devidos pela operação, medidas política de combate à sonegação fiscal e de proteção à indústria nacional, declaradas compatíveis com o texto constitucional. Conclui-se, portanto, que os pilares do voto residem em raciocínio que em tudo se aplica à reclassificação fiscal, já que, em nenhum momento, a ilicitude que deu causa ao arbitramento foi erigida em fundamento da decisão do Relator, que se ateve a aspectos procedimentais: o pagamento das diferenças tributárias integraria o procedimento de desembaraço aduaneiro, independentemente da origem de tais diferenças, ficando afastadas, assim, alegações de contrariedade às Súmulas nºs 323 e 547. Reforçando o juízo de compatibilidade do condicionamento do desembaraço aduaneiro ao pagamento de tributos com a Constituição de 1988, assinalou o Ministro Alexandre de Moraes nos aditamentos trazidos em seu voto, no qual acompanha o Relator, naquele mesmo julgamento:

“(...) Sr. Presidente, devo adiantar que acompanho o eminente Relator, pois também concluo que assiste razão à União. Como relatado, o Tribunal de origem, com esteio na Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, entendeu ser devida a liberação das mercadorias importadas pela empresa recorrida, independentemente do pagamento da diferença dos tributos incidentes e da multa, decorrentes da retificação do valor das mercadorias importadas arbitrado pela autoridade fiscal, em razão da não comprovação do valor aduaneiro declarado. Consignou ser inadmissível o procedimento adotado pela Fazenda Nacional, tendo em vista que o Fisco dispõe de meios próprios para cobrar eventuais diferenças tributárias e sanções pecuniárias. Considerando que as mercadorias já haviam sido entregues à empresa mediante o depósito judicial garantidor, o TRF da 4ª Região determinou o levantamento do valor depositado e o pagamento das diferenças dos tributos e sanções pecuniárias apuradas pela União. Pois bem. A controvérsia em exame envolve a Súmula 323 desta CORTE que dispõe: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.” Por isso, peço licença para fazer uma breve digressão a respeito da origem desse Verbete. I) A Súmula 323/STF e o precedente RE 39.933 que lhe deu origem O contexto em que se baseou a edição da Súmula 323/STF é diverso da situação aqui apresentada. Isso porque esse Enunciado Sumular, aprovado na Sessão Plenária de 13/12/1963, teve como precedente o RE 39.933, Rel. Min. ARY FRANCO, que analisou a constitucionalidade do Código Tributário do Município de Major Izidoro (AL) - mais especificamente, das disposições que criavam a taxa de melhoramentos de estradas, bem como previam a apreensão de mercadorias ou bens, com meio de forçar o pagamento de tributos e multas à municipalidade. Na ocasião, o Pleno do Supremo Tribunal Federal entendeu pela constitucionalidade da aludida taxa, porém julgou inconstitucional o art. 75 do Código Tributário municipal, que dispunha sobre a apreensão de mercadorias, como forma de cobrança de dívida fiscal. Veja-se que, nesse julgamento, cuidava-se de hipótese em que a mercadoria transportada dentro do território nacional era apreendida para coagir o contribuinte a quitar seus débitos tributários. Tratava-se, no caso, de verdadeira sanção política. Nesse passo, veio a Súmula 323 do STF compendiar a jurisprudência da CORTE no sentido da vedação do emprego de sanções políticas como meio coercitivo para pagamento de tributos. (II) A situação dos autos atine à retenção de mercadoria importada condicionada ao recolhimento dos tributos Situação bem diversa é a retratada nestes autos. A sentença descreve o contexto fático em que se deu a retenção da mercadoria pela autoridade fiscal. Vejamos (Vol. 2, fl. 240): (...) Diante desse cenário, o Fisco arbitrou o valor das mercadorias importadas seguindo os parâmetros legais, o que gerou diferença de tributos e multa. Esse foi motivo pelo qual não se deu prosseguimento ao despacho aduaneiro, até que as obrigações pecuniárias fossem cumpridas. A retenção se deu pelo não preenchimento dos requisitos do despacho aduaneiro, que passa, obrigatoriamente, pela quitação das exigências fiscais. Se o importador não comprova o preço declarado na Declaração de Importação – DI, não resta ao Fisco alternativa senão arbitrar o valor conforme os critérios legais. Atente-se que não se trata de apreensão de mercadoria como meio coercitivo para pagamento de tributos, mas de impossibilidade da conclusão do despacho aduaneiro antes de preenchidos todos os requisitos legais para a internalização dos bens, entre os quais se incluem o pagamento dos respectivos encargos tributários. Não se vislumbra, destarte, hipótese de sanção política, pois o procedimento de importação compreende etapas que vão além da questão fiscal. Especificamente o imposto de importação tem função predominantemente extrafiscal, por ser muito mais um instrumento de proteção da indústria nacional do que de arrecadação de recursos financeiros, sendo valioso instrumento de política econômica (RE 205.211, MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, Dj de 18/4/1997). Assim, “o condicionamento do desembaraço da mercadoria importada ao pagamento dos impostos incidentes sobre a operação de importação (II, ICMS ou IPI), não se pode considerar (...) como sanção política, constrangimento ilegal, cerceamento das atividades da empresa” (PAULSEN LEANDRO, Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 9ª ed., 2007). Trata-se, efetivamente, de condição necessária para a regular internalização das mercadorias importadas no País, na forma dos artigos 564 e 570 do Decreto 6.769/2009, in verbis:

Art. 564. A conferência aduaneira na importação tem por finalidade identificar o importador, verificar a mercadoria e a correção das informações relativas a sua natureza, classificação fiscal, quantificação e valor, e confirmar o cumprimento de todas as obrigações, fiscais e outras, exigíveis em razão da importação. Art. 570. Constatada, durante a conferência aduaneira, ocorrência que impeça o prosseguimento do despacho, este terá seu curso interrompido após o registro da exigência correspondente, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável. § 1o Caracterizam a interrupção do curso do despacho, entre outras ocorrências: I - a não-apresentação de documentos exigidos pela autoridade aduaneira, desde que indispensáveis ao prosseguimento do despacho;

Além disso, não se pode olvidar que o ato administrativo que procede ao arbitramento do valor da mercadoria importada goza, por sua própria natureza, de presunção de legitimidade. Impende frisar que a apreensão tratada na Súmula 323/STF não se confunde com a retenção do produto, até que satisfeitas as condições para o desembaraço aduaneiro e a internação da mercadoria no País. Aliás, esta SUPREMA CORTE já sedimentou o entendimento de que o momento para o recolhimento dos tributos referentes à importação de mercadorias é o desembaraço aduaneiro. Esse posicionamento foi cristalizado na Súmula Vinculante 48 (Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro), que condensou a jurisprudência desta CORTE manifestada em diversos precedentes, entre eles o que se transcreve abaixo: (...) Mais recentemente, esse posicionamento foi externado no julgado abaixo, proferido em caso idêntico ao presente:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS IMPORTAÇÃO. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DE TRIBUTOS PARA LIBERAÇÃO DE MARCADORIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, é constitucional a exigência do pagamento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços para liberação de mercadoria via despacho aduaneiro. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 876.019 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 11/9/2015)

Sobreleva notar que o controle e a fiscalização do comércio exterior configuram funções tão relevantes para os interesses nacionais, que o constituinte originário houve por bem conferir a essas atividades status constitucional. Tanto é que a jurisprudência assente desta CORTE reconhece que as normas emitidas pelo Ministério da Fazenda harmonizam-se com o princípio da legalidade, na medida em que encontram fundamento direto no artigo 237 da Constituição da República.

Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. TAXAS. SISCOMEX. MAJORAÇÃO PELA PORTARIA MF 257/11. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que o art. 237 da Constituição Federal imputa ao Ministério da Fazenda a fiscalização e o controlo sobre o comércio exterior, dando-lhe poderes administrativos, inclusive de índole normativa, para perseguir seu mister constitucional. Precedentes. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.(RE 919752 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 14/6/2016) Portanto, não há violação à livre iniciativa em condicionar o ingresso da mercadoria importada, no País, ao recolhimento dos tributos devidos, uma vez que a exigência nada mais é que condição necessária à conclusão do despacho aduaneiro. Por todo exposto, acompanho o ilustre Ministro Relator, para dar provimento ao Recurso Extraordinário, restabelecendo a sentença. Adiro também à tese de repercussão geral proposta por Sua Excelência. É como voto”. (destaques ora acrescentados).

Aderiu, pois, o Ministro Alexandre de Moraes ao voto do Relator, também frisando que o pagamento das diferenças no valor dos tributos consequentes à retificação de valor aduaneiro, por arbitramento pela autoridade fiscal, comporia o procedimento de desembaraço, repelindo o Ministro a incidência das situações que deram origem às Súmulas nºs 70, 323 e 547. Dizendo, textualmente, que a exigência do pagamento das diferenças tributárias não caracterizaria sanção política, entendeu o Ministro não haver violação ao princípio da livre iniciativa. Ponho, novamente, em relevo suas palavras: “Atente-se que não se trata de apreensão de mercadoria como meio coercitivo para pagamento de tributos, mas de impossibilidade da conclusão do despacho aduaneiro antes de preenchidos todos os requisitos legais para a internalização dos bens, entre os quais se incluem o pagamento dos respectivos encargos tributários”. “Não se vislumbra, destarte, hipótese de sanção política, pois o procedimento de importação compreende etapas que vão além da questão fiscal. Especificamente o imposto de importação tem função predominantemente extrafiscal, por ser muito mais um instrumento de proteção da indústria nacional do que de arrecadação de recursos financeiros, sendo valioso instrumento de política econômica.” A espancar qualquer dúvida quanto à possibilidade de se estender a tese às situações em que o incremento no valor dos tributos decorra de reclassificação fiscal, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo Regimental em Recurso Extraordinário - RE 1.135.124 AgR-EDv/ SC, também da Relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – DESEMBARAÇO ADUANEIRO – CONDICIONAMENTO – DIFERENÇAS FISCAIS – PRECEDENTE DO PLENÁRIO – REPERCUSSÃO MAIOR – PROVIMENTO. 1. O assessor Tiago do Vale prestou as seguintes informações: Estes embargos de divergência voltam-se contra decisão mediante a qual a Segunda Turma desproveu agravo interno, ante fundamentos assim resumidos: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 856. SÚMULAS 70, 323 e 547/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O acórdão recorrido adotou tese compatível com o entendimento que inspirou as Súmulas 70, 323 e 547/STF e foi reiterado no julgamento do Tema 856 da Repercussão Geral. É inconstitucional a restrição ilegítima ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quando imposta como meio de cobrança indireta de tributos. II – Agravo regimental a que se nega provimento. A embargante afirma inobservado o assentado no agravo interno no recurso extraordinário com agravo nº 876.019, Primeira Turma, relator ministro Luís Roberto Barroso. Sustenta compatível, com a Constituição Federal, o condicionamento do despacho aduaneiro ao pagamento das diferenças tributárias arbitradas pela autoridade fiscal. Destaca a consonância da sistemática no tocante ao regular exercício do poder/dever de fiscalização e controle do comércio exterior, atribuído ao Ministério da Fazenda, a teor do artigo 237 da Constituição Federal. Articula com impertinência dos verbetes nº 70, 323 e 547 da Súmula do Supremo. Segundo discorre, a exigência de recolhimento de tributos e multas surge como condicionante à conclusão do procedimento de internalização dos bens, descabendo falar em sanção política. A embargada, em contrarrazões, sublinha o acerto do ato atacado, dizendo-o em conformidade com a jurisprudência do Supremo. O recurso foi admitido pelo Relator originário, ministro Ricardo Lewandowski, tendo sido redistribuído a Vossa Excelência. Em 1º de setembro de 2019, Vossa Excelência determinou a suspensão do processo para aguardar-se o pronunciamento do Pleno no recurso extraordinário nº 1.090.591, alusivo ao Tema nº 1.042 da repercussão geral, a versar matéria idêntica. 2. Afasto a suspensão anteriormente determinada. 3. Atendeu-se aos requisitos de admissibilidade, uma vez demonstrado o dissenso, na forma dos artigos 330 e 331 do Regimento Interno. No precedente evocado, foi fixado entendimento diverso do revelado no pronunciamento atacado. Cumpre analisar a matéria de fundo visando cessar divergência instaurada, desarmonia intestina a levar ao descrédito do próprio Judiciário.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região ratificou ordem deferida, concluindo incabível o condicionamento, para fins de liberação de mercadoria, ao pagamento de diferença tributária em decorrência de reclassificação fiscal: IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. GARANTIA. INEXIGIBILIDADE. Não cabe, nos casos em que há divergências quanto à classificação fiscal de mercadorias importadas, a apreensão das mesmas, não se admitindo sequer a exigência de garantia. O acórdão impugnado reflete entendimento diverso do adotado pelo Supremo. O Colegiado, na Sessão Plenária virtual de 4 a 14 de setembro último, ao julgar, sob o ângulo da repercussão geral, o recurso extraordinário nº 1.090.591, de minha relatoria, proclamou, a uma só voz, compatível com a Constituição Federal a exigência. Na ocasião, fiz ver: Evocar enunciado sumular visando dirimir controvérsia em situação concreta é tarefa sensível. Requer, do intérprete do Direito, atenção para as peculiaridades do caso, a fim de não se distanciar da orientação. Não está em jogo apreensão de mercadorias como meio coercitivo visando a satisfação de débito tributário. O pagamento de tributo e multa constitui elemento essencial ao desembaraço aduaneiro. O inadimplemento da obrigação fiscal torna inviável a conclusão do procedimento, afastando a possibilidade de internalização da mercadoria Decreto nº 6.759/2009, na redação dada pelo de nº 8.010/2013: […] Não se tem coação indireta objetivando a quitação tributária, mas regra segundo a qual o recolhimento das diferenças fiscais é condição a ser satisfeita na introdução do bem no território nacional, sem o qual não se aperfeiçoa a importação. Nesse sentido é a doutrina: Não há que se confundir a apreensão que ocorre quando verificada irregularidade que enseje a aplicação da pena de perdimento com a simples retenção do produto até que cumpridas condições para a conclusão do desembaraço e liberação, como a apresentação de documentação e o pagamento de tributos devidos. O enfoque foi adotado pelo Pleno ao apreciar o extraordinário de nº 193.817, relator ministro Ilmar Galvão, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 10 de agosto de 2001, no qual assentada a higidez constitucional do condicionamento do desembaraço da mercadoria importada à comprovação de haver sido recolhido o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias ICMS: […] A sistemática revela opção política do legislador, direcionada a elidir a sonegação fiscal e proteger a indústria nacional, em consonância com o previsto no artigo 237 da Constituição Federal: Artigo 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. […] 4. Conheço dos embargos de divergência e os provejo. Ante o pronunciamento do Supremo, na sistemática da repercussão maior, julgo o extraordinário, dandolhe provimento para, reformando o acórdão impugnado, indeferir a ordem, assentando em harmonia, com a Lei Maior, o condicionamento do desembaraço aduaneiro de mercadoria importada ao pagamento de diferença de tributo e multa decorrentes de arbitramento implementado pela autoridade fiscal. 5. Publiquem. Brasília, 23 de setembro de 2020. Ministro Marco Aurélio. (RE 1135124 AgR-EDv / SC - Santa Catarina - Emb.Div. no Ag.Reg. no Recurso Extraordinário; Relator(a): Min. Marco Aurélio; julgamento: 23/09/2020, Publicação, processo eletrônico dje-238 divulg 28/09/2020 public 29/09/2020 – partes embte.(s) : União proc.(a/s)(es) : Procurador-Geral da Fazenda Nacional Embdo.(a/s) : Coop Industrial e Comercial Limitada adv.(a/s) : Scheila Frena Kohler) (destaques ora acrescentados).

De semelhante teor, decisão do Ministro Luís Roberto Barroso, também a propósito de reclassificação fiscal:

“(...) 1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática de minha relatoria, assim fundamentada:

“1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: “IMPORTAÇÃO. RECLASSIFICAÇÃO FISCAL. LIBERAÇÃO DAS MERCADORIAS. Não se admite que a autoridade aduaneira condicione o desembaraço aduaneiro ao pagamento de tributos e multa, decorrentes da reclassificação fiscal das mercadorias, devendo ser efetuada a lavratura de auto de infração para exigência de eventuais valores que se entende devidos”. (...)

6. Quanto ao mérito, a pretensão recursal merece prosperar. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, ao apreciar o RE 1.090.591-RG, Rel. Min. Marco Aurélio, decidiu que é possível condicionar o desembaraço aduaneiro de bens importados ao recolhimento da diferença tributária decorrente de arbitramento da autoridade fiscal. Confira-se a ementa do julgado:

“IMPORTAÇÃO – TRIBUTO E MULTA – MERCADORIA – DESPACHO ADUANEIRO – ARBITRAMENTO –DIFERENÇA – CONSTITUCIONALIDADE. Surge compatível com a Constituição Federal o condicionamento, do desembaraço aduaneiro de bem importado, ao pagamento de diferença tributária apurada por arbitramento da autoridade fiscal”. (RE 1.090.591-RG, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 05.10.2020) 7. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese de Repercussão Geral: “É constitucional vincular o despacho aduaneiro ao recolhimento de diferença tributária operada mediante arbitramento da autoridade fiscal”. 8. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou parcial provimento ao recurso extraordinário. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). (...) 7. Ademais, restou claro na decisão embargada que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, ao apreciar o RE 1.090.591-RG, Rel. Min. Marco Aurélio, decidiu que é possível condicionar o desembaraço aduaneiro de bens importados ao recolhimento da diferença tributária decorrente de arbitramento da autoridade fiscal. Confira-se a ementa do julgado: “IMPORTAÇÃO – TRIBUTO E MULTA – MERCADORIA – DESPACHO ADUANEIRO – ARBITRAMENTO –DIFERENÇA – CONSTITUCIONALIDADE. Surge compatível com a Constituição Federal o condicionamento, do desembaraço aduaneiro de bem importado, ao pagamento de diferença tributária apurada por arbitramento da autoridade fiscal”. (RE 1.090.591-RG, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 05.10.2020) 8. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese de Repercussão Geral: “É constitucional vincular o despacho aduaneiro ao recolhimento de diferença tributária operada mediante arbitramento da autoridade fiscal”. 9. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, rejeito os embargos de declaração opostos. Publique-se. Brasília, 09 de novembro de 2020. Ministro Luís Roberto Barroso, Relator (RE 1272865 ED - Segundos /SC - Santa Catarina; Segundos Emb.Decl no Recurso Extraordinário Relator(a): Min. Roberto Barroso julgamento: 9/11/2020; Publicação processo eletrônico dje-275 divulg 18/11/2020 public 19/11/2020). (destaques ora acrescentados).

No mesmo passo:

“Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 58, Vol. 27): “ADUANEIRO E TRIBUTÁRIO. MERCADORIA IMPORTADA. NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL. RECLASSIFICAÇÃO E PAGAMENTO DE DIFERENÇAS TRIBUTÁRIAS DELA DECORRENTES. PRESTAÇÃO DE GARANTIA. INEXIGIBILIDADE. É inexigível a prestação de garantia para liberação de mercadoria importada em face de divergências quanto à sua classificação fiscal na NCM, devendo a fiscalização lavrar auto de infração para cobrança das diferenças tributárias e multas a eventualmente aplicadas. Precedentes do STJ e desta Corte .” No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, alega-se violação aos arts. 5º, LIV e LV; 93, IX; e 237 da Constituição. Alega, ainda, que, nos termos da Súmula 323 do STF, os arts. 1º, IV; e 170, § único, da Constituição Federal, não foram violados (fls. 6-35, Vol. 32). Em face do provimento do Recurso Especial interposto pela UNIÃO (fl. 8, Vol. 31), o Tribunal de origem proferiu novo julgamento dos Embargos de Declaração do ente federal para sanar as omissões alegadas sem, contudo, alterar o entendimento anteriormente proferido. Assim é que, ao decidir os Embargos de Declaração, ratificou o entendimento no sentido de que “a autoridade aduaneira não pode condicionar o desembaraço aduaneiro à reclassificação fiscal, ao pagamento de diferença de tributos (por serem as alíquotas do tributos relativas à nova posição maiores do que aquelas da classificação inicial) e ao recolhimento de multa, não cabendo, em tal hipótese, nem mesmo a exigência de garantia (fls. 47-48, Vol. 31). Aplicou, por analogia, a Súmula 323/STF (É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos). Sem contrarrazões. É o relatório. Decido. Assiste razão à recorrente. A Súmula 323/STF dispõe: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Pois bem. O contexto em que se baseou a edição da Súmula 323/STF é diverso da situação aqui apresentada. Isso porque esse Enunciado Sumular, aprovado na Sessão Plenária de 13/12/1963, teve como precedente o RE 39.933, Rel. Min. ARY FRANCO, que analisou a constitucionalidade do Código Tributário do Município de Major Izidoro (AL), mais especificamente as disposições que criavam a taxa de melhoramentos de estradas, bem como previam a apreensão de mercadorias ou bens, com meio de forçar o pagamento de tributos e multas à municipalidade. Na ocasião, o PLENO do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL entendeu pela constitucionalidade da aludida taxa, porém julgou inconstitucional o art. 75 do Código Tributário municipal, que dispunha sobre a apreensão de mercadorias, como forma de cobrança de dívida fiscal. Veja-se que, nesse julgamento, cuidava-se de hipótese em que a mercadoria transportada dentro do território nacional era apreendida para coagir o contribuinte a quitar seus débitos tributários. Tratava-se, no caso, de verdadeira sanção política. Nesse passo, veio a Súmula 323 do STF compendiar a jurisprudência da CORTE no sentido da vedação do emprego de sanções políticas como meio coercitivo para pagamento de tributos. Todavia, essa situação é bem diversa da retratada nestes autos. Como se depreende do contexto fático delineado no acórdão recorrido, a impetrante visava a conclusão do despacho aduaneiro de mercadorias importadas independentemente de caução/garantia, apesar dos reflexos tributários relativos à reclassificação da mercadoria exigida pela autoridade fiscal (fls. 1-5, Vol. 25). Veja-se que não se trata de apreensão de mercadoria como meio coercitivo para pagamento de tributos, mas de impossibilidade da conclusão do despacho aduaneiro antes de preenchidos todos os requisitos legais para a internalização dos bens, no quais se incluem o pagamento dos respectivos encargos tributários. Não se vislumbra, destarte, hipótese de sanção política, pois o procedimento de importação compreende etapas que vão além da questão fiscal. Especificamente o imposto de importação tem função predominantemente extrafiscal, por ser muito mais um instrumento de proteção da indústria nacional do que de arrecadação de recursos financeiros, sendo valioso instrumento de política econômica (RE 205.211, MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, DJ de 18/4/1997). Assim, o condicionamento do desembaraço da mercadoria importada ao pagamento dos impostos incidentes sobre a operação de importação, sejam quais forem eles (II, ICMS ou IPI), não se pode considerar (...) como sanção política, constrangimento ilegal, cerceamento das atividades da empresa ( PAULSEN LEANDRO, Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 9ª ed., 2007). Ademais, não se pode olvidar que ato administrativo que procede à alteração do enquadramento tarifário da mercadoria goza, por sua própria natureza, de presunção de legitimidade. Caso o contribuinte importador, após o depósito da caução e a liberação da mercadoria, entenda por indevida a diferença dos encargos a recolher, sempre poderá discutir a questão na via administrativa e até mesmo judicial. Impende frisar que a apreensão tratada na Súmula 323/STF não se confunde com a retenção do produto até que satisfeitas as condições para o desembaraço aduaneiro e a internação da mercadoria no País. Aliás, esta SUPREMA CORTE já sedimentou o entendimento de que o momento para o recolhimento dos tributos da mercadoria importada do exterior é por ocasião do desembaraço aduaneiro. Esse posicionamento foi cristalizado na Súmula Vinculante 48 (Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro), que condensou a jurisprudência desta CORTE manifestada em diversos precedentes, entre eles o que se transcreve abaixo: “TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. DESEMBARAÇO. ART. 155, § 2º, IX, A, DA CF/88. ART. 2º, I, DO CONVÊNIO ICM 66/88. ART. 1º, § 2º, V, E § 6º, DA LEI FLUMINENSE Nº 1.423/89. A Constituição de 1988 suprimiu, no dispositivo indicado, a referência que a Carta anterior (EC 03/83, art. 23, II, § 11) fazia à "entrada, em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, da mercadoria importada"; e acrescentou caber "o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria", evidenciando que o elemento temporal referido ao fato gerador, na hipótese, deixou de ser o momento da entrada da mercadoria no estabelecimento do importador. Por isso, tornou-se incompatível com o novo sistema a norma do art. 1º, II, do DL 406/68, que dispunha em sentido contrário, circunstância que legitimou a edição, pelos Estados e pelo Distrito Federal, em conjunto com a União, no exercício da competência prevista no art. 34, § 8º, do ADCT/88, de norma geral, de caráter provisório, sobre a matéria; e, por igual, a iniciativa do Estado do Rio de Janeiro, de dar-lhe conseqüência, por meio da lei indicada. Incensurável, portanto, em face do novo regime, o condicionamento do desembaraço da mercadoria importada à comprovação do recolhimento do tributo estadual, de par com o tributo federal, sobre ela incidente. Recurso conhecido e provido, para o fim de indeferir o mandado de segurança.” (RE 193.817, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de 10/8/2001) Mais recentemente, esse posicionamento foi externado no julgado abaixo, proferido em caso idêntico ao presente:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS IMPORTAÇÃO. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DE TRIBUTOS PARA LIBERAÇÃO DE MARCADORIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, é constitucional a exigência do pagamento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços para liberação de mercadoria via despacho aduaneiro. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 876.019 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 11/9/2015) Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para denegar a segurança. Custas pelo impetrante. Sem honorários sucumbenciais. Publique-se. Brasília, 20 de maio de 2019. Ministro Alexandre de Moraes,; Relator (RE 1005563 / PR – PARANÁ, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES; Julgamento: 20/05/2019; Publicação: 24/05/2019; DJe-109 DIVULG 23/05/2019 PUBLIC 24/05/2019). (destaques ora acrescentados).

Cabe mencionar, ainda, o enunciado da Súmula nº 661 do Supremo Tribunal Federal, convertida na Súmula Vinculante nº 48 da mesma Corte: “Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro”. De tudo quanto exposto, dados os fundamentos do voto condutor do acórdão que culminou na tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.090.591/SC, é desimportante que as diferenças exigidas para o desembaraço aduaneiro advenham de reclassificação fiscal de mercadoria ou de arbitramento de valor aduaneiro, sendo irrelevante que a divergência resida na alíquota ou na base de cálculo dos tributos. Baseando-se o julgado no conceito de desembaraço aduaneiro e na finalidade extrafiscal dos tributos devidos pelas operações de importação, é também irrelevante eventual inexistência de conduta fraudulenta por parte do importador.

No mesmo caminho, nossos Tribunais Regionais Federais, por seu turno, vão se ajustando à nova e vinculante orientação:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESEMBARAÇO. ADUANEIRO. DIVERGÊNCIA QUANTO À CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIAS. EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO. LEGALIDADE DO ATO. TEMA 1042 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. 1. In casu, após a análise documental e análise laboratorial nº 233/2017-1.0, indicarem que a NCM correta é a de número 3206.11.60, a Fiscalização procedeu à reclassificação tarifária da mercadoria, registrando exigência no Siscomex para que a importadora retificasse a classificação fiscal e procedesse ao recolhimento da diferença dos tributos e multas sobre o produto importado. 2. A retenção de mercadoria procedente do exterior pelo Fisco, quando verificada a necessidade de reclassificação fiscal, decorre do exercício do poder/dever de fiscalização e controle do comércio exterior, não implicando violação aos seus arts. 1º, IV, e art. 170, parágrafo único, os quais fundamentaram a edição da Súmula nº 323 do STF. 3. O E. Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento do Tema 1.042 (RE 1090591), de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "É constitucional vincular o despacho aduaneiro ao recolhimento de diferença tributária apurada mediante arbitramento da autoridade fiscal" 4. Revejo meu posicionamento anterior, no sentido de que é possível condicionar a liberação da mercadoria retida, pendente do cumprimento de exigência fiscal, à prestação de caução idônea no montante dos tributos e multas decorrentes da operação de importação, nos termos do art. 51, parágrafos 1º e 2º, do DL 37/66 e art. 571 do Regulamento Aduaneiro. 5. A autoridade impetrada agiu estritamente dentro dos parâmetros legais, aplicando, ao caso, o previsto na legislação para o despacho aduaneiro, não havendo como se falar em inadequação de sua conduta concernente à exigência de caução para liberação da mercadoria descrita na DI nº17/02930507, razão pela qual a reforma da sentença é medida que se impõe. 6. Apelo e remessa oficial providos. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 5000746-80.2017.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 03/11/2020, Intimação via sistema DATA: 05/11/2020) (destaques ora acrescentados).

Reproduzo do voto do Relator, Desembargador Federal Marcelo Mesquita Saraiva:

“(...) De início, recebo o recurso de apelação no efeito devolutivo, com fulcro no artigo 14, § 3º, da Lei nº 12.016/2009. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado pela ora Apelada, em face do Inspetor Chefe da Alfândega do Porto de Santos/SP, objetivando a liberação das mercadorias importadas, no âmbito da DI nº 17/02930507, independentemente de prestação de garantia ou recolhimento de tributos e multas. Pois bem. In casu, após a análise documental e análise laboratorial nº 233/2017- 1.0, indicarem que a NCM correta é a de número 3206.11.60, a Fiscalização procedeu à reclassificação tarifária da mercadoria, registrando exigência no Siscomex para que a importadora retificasse a classificação fiscal e procedesse ao recolhimento da diferença dos tributos e multas sobre o produto importado. Observa-se que o procedimento adotado pelo Fisco encontra-se amparado na legislação então vigente, qual seja: art. 50 e 51, §§ 1º e 2º, do Decreto-lei nº 37/66, do art. 39, do Decreto-Lei nº 1.455/76, art. 48, § 1º, da IN SRF nº 680/2006, arts. 570 e 571 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759, de 2009) e da Portaria MF nº 389, de 1976: Decreto-lei nº 37/1966: “Art. 51 - Concluída a conferência aduaneira, sem exigência fiscal relativamente a valor aduaneiro, classificação ou outros elementos do despacho, a mercadoria será desembaraçada e posta à disposição do importador. § 1º - Se, no curso da conferência aduaneira, houver exigência fiscal na forma deste artigo, a mercadoria poderá ser desembaraçada, desde que, na forma do regulamento, sejam adotadas as indispensáveis cautelas fiscais. (Grifei) Decreto-lei nº 1.455/1976: “Art.39 O Ministro da Fazenda definirá os casos em que poderá ser admitida, mediante as garantias que entender necessárias, a liberação de mercadorias importadas objeto de litígios fiscais, antes da decisão final.” Decreto nº 6.759/2009: “Art. 107. O imposto será pago na data do registro da declaração de importação. (Decreto-lei nº 37, de 1966, art 24). Parágrafo único. O Ministro de Estado da Fazenda poderá fixar, em casos especiais, outros momentos para o pagamento do imposto. Art. 108. A importância a pagar será a resultante da apuração do total do imposto, na declaração de importação ou em documento de efeito equivalente. Art. 109. O depósito para garantia de qualquer natureza será feito na Caixa Econômica Federal, na forma da legislação específica. (...) Art. 570. Constatada, durante a conferência aduaneira, ocorrência que impeça o prosseguimento do despacho, este terá seu curso interrompido após o registro da exigência correspondente, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável. (...) § 3º Havendo manifestação de inconformidade, por parte do importador, em relação à exigência de que trata o § 2º, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá efetuar o respectivo lançamento, na forma prevista no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. § 4º Quando exigível o depósito ou o pagamento de quaisquer ônus financeiros ou cambiais ou o cumprimento de obrigações semelhantes, o despacho será interrompido até a satisfação da exigência. Art. 571. Desembaraço aduaneiro na importação é o ato pelo qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 51, caput, com a redação dada pelo Decreto-Lei no 2.472, de 1988, art. 2º). § 1º Não será desembaraçada a mercadoria: I - cuja exigência de crédito tributário no curso da conferência aduaneira esteja pendente de atendimento, salvo nas hipóteses autorizadas pelo Ministro de Estado da Fazenda, mediante a prestação de garantia (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 51, § 1º, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 2º; e Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 39. IN SRF nº 680/2006 Art. 48. Concluída a conferência aduaneira a mercadoria será imediatamente desembaraçada. § 1º A mercadoria objeto de exigência fiscal de qualquer natureza, formulada no curso do despacho aduaneiro, somente será desembaraçada após o respectivo cumprimento ou, quando for o caso, mediante a apresentação de garantia, conforme estabelecido na Portaria MF nº 389, de 13 de outubro de 1976. Portaria MF nº 389/1976: 1 - As mercadorias importadas, retidas pela autoridade fiscal da repartição de despacho, exclusivamente em virtude de litígio, poderão ser desembaraçadas, a partir do início da fase litigiosa do processo, nos termos do artigo 14 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, mediante depósito em dinheiro, caução de títulos da dívida pública federal ou fiança bancária, no valor do montante exigido.

É bem de ver que a retenção de mercadoria procedente do exterior pelo Fisco, quando verificada a necessidade de reclassificação fiscal, decorre do exercício do poder/dever de fiscalização e controle do comércio exterior, não implicando violação aos seus arts. 1º, IV, e art. 170, parágrafo único, os quais fundamentaram a edição da Súmula nº 323 do STF. Aliás, o E. Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento do Tema 1.042 (RE 1090591), de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "É constitucional vincular o despacho aduaneiro ao recolhimento de diferença tributária apurada mediante arbitramento da autoridade fiscal" Assim, revejo meu posicionamento anterior, no sentido de que é possível condicionar a liberação da mercadoria retida, pendente do cumprimento de exigência fiscal, à prestação de caução idônea no montante dos tributos e multas decorrentes da operação de importação, nos termos do art. 51, parágrafos 1º e 2º, do DL 37/66 e art. 571 do Regulamento Aduaneiro. A corroborar o entendimento acima, colho os seguintes julgados dessa e. Corte:

MANDADO DE SEGURANÇA - DESEMBRAÇO ADUANEIRO - INDISPENSÁVEL A PRESTAÇÃO DE GARANTIA - NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 323/STF. 1. Verificada possível inconsistência na importação declarada, tem a Administração o poder-dever de adotar as providências adequadas ao caso, em especial a cobrança das eventuais diferenças existentes. Caso o importador discorde da exigência ele poderá apresentar manifestação de inconformidade ou, se lavrado auto de infração ou notificação fiscal, a correspondente impugnação, que terá o condão de suspender a exigibilidade do crédito. 2. A exigência de reclassificação fiscal não pode ser entendida como meio coercitivo para pagamento de tributos (Súmula 323/SFT) já que existe previsão na legislação de interrupção do despacho aduaneiro para regularização nos termos do artigo 570 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 6.759, de 05/02/2009. 3. Apelação improvida. (TRF 3ª Região, ApCiv nº 5003136-86.2018.4.03.6104, TERCEIRA TURMA, Relator Des. Fed. MAIRAN MAIA, j. 16/10/2019).

DIREITO ADUANEIRO. ADMINISTRATIVO. ERRO NA CLASSIFICAÇÃO DO PRODUTO. APURAÇÃO DE CRÉDITO DEVIDO. INTERRUPÇÃO DO DESPACHO ADUANEIRO. RETENÇÃO DE MERCADORIA IMPORTADA. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência é pacífica no sentido de que no caso de reclassificação tarifária e apuração de crédito tributário devido, ainda que suspensa a exigibilidade e do tributo por questionamento na via administrativa, a exigência da diferença devida para prosseguimento do despacho aduaneiro não configura retenção de mercadorias e, consequentemente sanção política. 2. A legislação aduaneira prevê procedimento próprio para nacionalização de importação, devendo ser observada, em homenagem ao princípio da legalidade, ainda que suspensa a exigibilidade do crédito tributário. 3. Se o contribuinte não quer aguardar a tramitação regular do procedimento, em observância ao devido processo legal, pode valer-se da faculdade de pagar ou garantir o crédito tributário decorrente da reclassificação tarifária. 4. O recolhimento dos tributos, ou, ainda, a prestação de garantia na via administrativa como condição de procedibilidade para o prosseguimento do despacho aduaneiro não se revela ilegal. 5. Não há falar em violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, razoabilidade, proporcionalidade, livre iniciativa, propriedade, moralidade e eficiência administrativas, bem como às Súmulas 70, 323 e 547/STF visto não se tratar de apreensão de bens como meio coercitivo para pagamento de tributos, já que existe previsão na legislação aduaneira, de interrupção do despacho aduaneiro para regularização nos termos do artigo 570 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto 6.759/2009.6. Apelação desprovida. (TRF3, AC 344373 - 0000200-35.2011.4.03.6100, Terceira Turma, Rel. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS, julgado em 02/06/2016, eDJF3 Judicial 1: 10/06/2016).

DIREITO ADUANEIRO. MERCADORIA RETIDA POR DIVERGÊNCIA DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL. LIBERAÇÃO MEDIANTE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 323 DO STF. INAPLICABILIDADE. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS. 1. É possível que o Fisco condicione a liberação da mercadoria retida, pendente do cumprimento de exigência fiscal, à prestação de caução idônea no montante dos tributos e multas decorrentes da operação de importação, nos termos do art. 51, parágrafos 1º e 2º do DL 37/66 e art. 571 do Regulamento Aduaneiro. 2. Descabida a aplicação a Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, a qual não foi editada sob a perspectiva da análise da legislação aduaneira, tampouco da imperiosa necessidade de proteção de valores constitucionais os quais constituem o fundamento do controle do comércio exterior que impõe condições para a introdução de mercadorias no mercado nacional. Precedente. 3. Irrelevante o fato de ter o contribuinte apresentado manifestação de inconformidade em relação às exigências fiscais impostas. Isso porque a prestação de caução consiste em etapa inserida no devido processo legal - plenamente justificável em vista à necessidade de proteger a higidez comércio exterior - que viabiliza ao importador a liberação antecipada de sua mercadoria retida motivadamente pela autoridade aduaneira ao divergir da classificação fiscal por ele adotada, caso não se pretenda aguardar a conclusão do procedimento especial de controle. 4. Apelação e reexame necessário providos. (TRF3, ApReeNec 5002202- 65.2017.4.03.6104, TERCEIRA TURMA, Rel. Desembargadora Federal CECILIA MARCONDES, julgado em 23/10/2019)

Desta feita, conclui-se que a autoridade impetrada agiu estritamente dentro dos parâmetros legais, aplicando, ao caso, o previsto na legislação para o despacho aduaneiro, não havendo como se falar em inadequação de sua conduta concernente à exigência de caução para liberação da mercadoria descrita na DI nº17/02930507, razão pela qual a reforma da sentença é medida que se impõe. Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação e à remessa oficial para denegar a segurança. Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. É como voto.” (destaques ora acrescentados).

Na mesma senda:

MANDADO DE SEGURANÇA. INGRESSO DE MERCADORIAS. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. APREENSÃO. RECLASSIFICAÇÃO FISCAL. LIBERAÇÃO SEM CAUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO DA APELAÇÃO E DA REMESSA OFICIAL. 1 No caso dos autos, a Receita Federal do Brasil determinou a reclassificação das mercadorias importadas. 2. Tem-se que a conferência aduaneira é necessária para averiguação da mercadoria importada a fim de evitar discrepâncias entre o quanto declarado e o quanto importado, sempre com vistas a evitar sonegação ou incongruências fiscais. 3. Tenha-se em vista que a retenção de mercadorias acarreta diversos danos ao fabricante, que, além de ver inviabilizada a sua atividade e giro, é obrigado a arcar com os custos de custódia e armazenamento decorrentes da retenção pela autoridade administrativa. 4. Contudo, a liberação das mercadorias em casos tais é possível, mas desde que condicionada à prestação de caução, nos termos da legislação de regência, notadamente artigo 51, parágrafos 1º e 2º, do DL 37/66 e artigo 571 do Regulamento Aduaneiro 5. Embora seja inviável a retenção de mercadorias para fins de pagamento de eventuais tributos, conforme verbete da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, o caso concreto versa sobre apreensão para fiel consecução do procedimento aduaneiro, o que não revela, prima facie, ilegalidade. 6. Apelação e Remessa Oficial providas. Sem honorários. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 004525-72.2019.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 26/10/2020, Intimação via sistema DATA: 28/10/2020) (destaques ora acrescentados).

Perfilhando-se, pois, a atual orientação de nossas Cortes, mostra-se legítimo o condicionamento do desembaraço aduaneiro ao pagamento dos tributos e das multas decorrentes da reclassificação fiscal de bens importados. Por esse prisma, não socorre a impetrante a invocação à Súmula nº 323 do Supremo Tribunal Federal. Superada a discussão acerca da compatibilidade, com o texto constitucional, da exigência do pagamento de tributos e de multas decorrentes de reclassificação fiscal tarifária de mercadorias, como condição para a conclusão do desembaraço aduaneiro, tem-se que a resolução da controvérsia trazida aos autos fica restrita à identificação do correto posicionamento dos produtos importados pela impetrante nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, em que se baseia a tributação de operações de comércio exterior. Como se extrai das manifestações das partes e dos documentos reunidos nos autos, adquiriu a impetrante do fabricante Bioplus Co. Ltd., situado na Coreia do Sul, três produtos denominados Evofill Ultra Deep, Evofill Derm e Evofill Fine Lines, os quais se apresentam como uma solução que traz em sua formulação microesferas reticuladas de ácido hialurônico e o anestésico hidrocloreto de lidocaína, sob a forma gel injetável, utilizável em preenchimento intradérmico. Quanto à descrição dos produtos e a seus usos e indicações, lê-se nas bulas juntadas a fls. 40/45 (Evento nº 1, Out 6):

Evofill Fine Lines - “1 – Descrição: Evofill Fine Lines é um dispositivo estéril composto por microesferas de moléculas reticuladas de gel de ácido hialurônico. O ácido hialurônico tem boa biocompatibilidade e afinidade por moléculas de água, mas é um polímero solúvel que é rapidamente removido quando injetado na pele normal. Portanto, o gel de ácido hialurônico reticulado se degrada completamente com o tempo e é absorvido pelo corpo. Normalmente, os preenchimentos de ácido hialurônico permanecem no corpo por cerca de 6 meses. O preenchimento dérmico é fornecido em seringa de tratamento individual e é embalado para uso em um único paciente, pronto para injeção. Cada seringa contém uma solução de microesferas de moléculas reticuladas de gel de ácido hialurônico 20mg/ml. Este ácido hialurônico reticulado é formado através da reticulação química do ácido hialurônico obtido pelo processo de fermentação microbiológica da cepa de Streptococcus zooepidemicus, com Divinil Sulfona (DVS) e contém cloridrato de lidocaína a 0,3%. A parte de conexão da seringa com a agulha é do tipo luer lock. (...) 3 - Indicação de uso/indicações: O Evofill Fine Lines (Modelo BPALO -11BC) destina-se a corrigir o volume facial, levantando e contornando o terço médio da face em pacientes com idade superior a 19 anos. Esse produto deve ser injetado na zona supraperióstica ou subcutânea. (...)” (destaques ora acrescentados).

Evofill Derm - “1 – Descrição: Evofill Derm é um dispositivo estéril composto por microesferas de moléculas reticuladas de gel de ácido hialurônico. O ácido hialurônico tem boa biocompatibilidade e afinidade por moléculas de água, mas é um polímero solúvel que é rapidamente removido quando injetado na pele normal. Portanto, o gel de ácido hialurônico reticulado se degrada completamente com o tempo e é absorvido pelo corpo. Normalmente, os preenchimentos de ácido hialurônico permanecem no corpo por cerca de 6 meses. O preenchimento dérmico é fornecido em seringa de tratamento individual e é embalado para uso em um único paciente, pronto para injeção. Cada seringa contém uma solução de microesferas de moléculas reticuladas de gel de ácido hialurônico 20mg/ml. Este ácido hialurônico reticulado é formado através da reticulação química do ácido hialurônico obtido pelo processo de fermentação microbiológica da cepa de Streptococcus zooepidemicus, com Divinil Sulfona (DVS) e contém cloridrato de lidocaína a 0,3%. A parte de conexão da seringa com a agulha é do tipo luer lock. (...) 3 - Indicação de uso/indicações: Evofill Derm destina-se a aumentar o volume dos lábios em pacientes com idade superior a 19 anos. Este produto deve ser injetado na camada submucosa do lábio. (...)” (destaques ora acrescentados).

Evofill Ultra Deep Evofill Ultra Deep é um dispositivo estéril composto por microesferas de moléculas reticuladas de gel de ácido hialurônico. O ácido hialurônico tem boa biocompatibilidade e afinidade por moléculas de água, mas é um polímero solúvel que é rapidamente removido quando injetado na pele normal. Portanto, o gel de ácido hialurônico reticulado se degrada completamente com o tempo e é absorvido pelo corpo. Normalmente, os preenchimentos de ácido hialurônico permanecem no corpo por cerca de 6 meses. O preenchimento dérmico é fornecido em seringa de tratamento individual e é embalado para uso em um único paciente, pronto para injeção. Cada seringa contém uma solução de microesferas de moléculas reticuladas de gel de ácido hialurônico 20mg/ml. Este ácido hialurônico reticulado é formado através da reticulação química do ácido hialurônico obtido pelo processo de fermentação microbiológica da cepa de Streptococcus zooepidemicus, com Divinil Sulfona (DVS) e contém cloridrato de lidocaína a 0,3%. A parte de conexão da seringa com a agulha é do tipo luer lock. (...) 3 - Indicação de uso/indicações: Evofill Ultra Deep destina-se a aumentar o volume dos tecidos faciais em pacientes com idade superior a 19 anos. E é usado para correção de ruga severas, ou para definir a forma das bochechas, tratamento de rugas e sulcos na parte inferior da face, especificamente no sulco nasolabial. Este produto deve ser injetado na derme média a profunda, subcutâneo ou zona supraperióstica. (...)” (destaques ora acrescentados).

Como ressai claro da leitura das bulas, trata-se de produtos destinados a tratamentos estéticos invasivos (aumento de volume de lábios e de outras partes da face e correção de rugas e de sulcos faciais), para uso por profissionais da área de saúde, preferencialmente por médicos, em razão de serem aplicados por meio de injeções intradérmicas, havendo risco de complicações de pequena a grande gravidade, as quais exigem pronta intervenção médica, destacando-se, entre os possíveis efeitos colaterais, ainda conforme as bulas, choque anafilático, queimaduras, ptose de sobrancelhas, tontura, dispneia, edemas, eritrema, alergias, distúrbios oculares, como dores, irritação, edema de pálpebras, inchaço, reações imunes, infecções, enxaqueca, náuseas, migração do material do implante, sintomas neurológicos, como paralisia do nervo facial, pirexia, vômitos, erupções cutâneas, urticária, oclusão vascular, deficiência visual, com visão embaçada, comprometimento vascular por injeção intravascular inadvertida ou por compressão associada a implante de qualquer produto injetável, branqueamento, descoloração, necrose e ulceração no local da aplicação, deficiência temporária ou permanente da visão, cegueira, isquemia cerebral, levando ao derrame cerebral.

Vê-se, pois, que, seja pela composição dos produtos litigiosos, que trazem em sua formulação, além do ácido hialurônico, a presença de um medicamento anestésico (cloridrato de lidocaína), seja por seu modo invasivo de aplicação (injeções intradérmicas) ou por seu grau de risco para a saúde do indivíduo (grau máximo - IV, de acordo com a classificação de risco consignada nos registros dos produtos na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, como revela consulta à pagina na autarquia na internet), não podem os produtos importados pela impetrante ser capitulados na classe de meros cosméticos, como pretendem as autoridades aduaneiras, uma vez que esses últimos destinam-se a uso exclusivamente externo.

Como menciona a própria impetrante na petição inicial, nos termos do art. 3º, V, da Lei nº 6.360/1976, que dispõe sobre a vigilância sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos, saneantes e outros produtos, são os cosméticos definidos como “produtos para uso externo, destinados à proteção ou ao embelezamento das diferentes partes do corpo”:

Lei nº 6.360/1976 – Art. 3º - Para os efeitos desta Lei, além das definições estabelecidas nos incisos I, II, III, IV, V e VII do Art. 4º da Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973, são adotadas as seguintes: (...) V - Cosméticos: produtos para uso externo, destinados à proteção ou ao embelezamento das diferentes partes do corpo, tais como pós faciais, talcos, cremes de beleza, creme para as mãos e similares, máscaras faciais, loções de beleza, soluções leitosas, cremosas e adstringentes, loções para as mãos, bases de maquilagem e óleos cosméticos, ruges, "blushes", batons, lápis labiais, preparados anti- solares, bronzeadores e simulatórios, rímeis, sombras, delineadores, tinturas capilares, agentes clareadores de cabelos, preparados para ondular e para alisar cabelos, fixadores de cabelos, laquês, brilhantinas e similares, loções capilares, depilatórios e epilatórios, preparados para unhas e outros; (...) (destaques ora acrescentados).

Na mesma trilha, a definição trazida pelo art. 3°, XVI, da Resolução nº 752/2022 da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, também citada pela impetrante, norma que “dispõe sobre a definição, a classificação, os requisitos técnicos para rotulagem e embalagem, os parâmetros para controle microbiológico, bem como os requisitos técnicos e procedimentos para a regularização de produtos de higiene pessoal, cosméticos e perfumes”:

Resolução nº 752/2022 da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa - Art. 3º Para efeito desta Resolução, são adotadas as seguintes definições: (...) XVI - produtos de higiene pessoal, cosméticos e perfumes: são preparações constituídas por substâncias naturais ou sintéticas, de uso externo nas diversas partes do corpo humano, pele, sistema capilar, unhas, lábios, órgãos genitais externos, dentes e membranas mucosas da cavidade oral, com o objetivo exclusivo ou principal de limpá-los, perfumá-los, alterar sua aparência e ou corrigir odores corporais e ou protegê-los ou mantê-los em bom estado; (...) (destaques ora acrescentados).

Para essa Resolução, portanto, cosméticos “são preparações constituídas por substâncias naturais ou sintéticas, de uso externo, nas diversas partes do corpo humano, com o objetivo exclusivo ou principal de limpá-los, perfumálos, alterar sua aparência e ou corrigir odores corporais e ou protegê-los ou mantê-los em bom estado.”

Idêntico o conceito contido no item I do Anexo I da Resolução nº 7/2015 da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, que “dispõe sobre os requisitos técnicos para a regularização de produtos de higiene pessoal, cosméticos e perfumes e dá outras providências”:

Resolução nº 7/2015 da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa - ANEXO I Definições I – Produtos de Higiene Pessoal, Cosméticos e Perfumes: são preparações constituídas por substâncias naturais ou sintéticas, de uso externo nas diversas partes do corpo humano, pele, sistema capilar, unhas, lábios, órgãos genitais externos, dentes e membranas mucosas da cavidade oral, com o objetivo exclusivo ou principal de limpá-los, perfumá-los, alterar sua aparência e ou corrigir odores corporais e ou protegê-los ou mantê-los em bom estado. (destaques ora acrescentados).

Explicitam todas essas normas que o conceito de cosmético abarca tão somente preparações para uso externo nas diversas partes do corpo, com a finalidade de exclusiva ou principal de limpá-lo, de perfumá-lo ou de alterar sua aparência, de protegê-lo ou de mantê-lo em bom estado e de corrigir odores corporais, o que torna inadmissível a extensão dessa definição às soluções de ácido hialurônico importadas pela impetrante, já que de uso unicamente interno. Defende a impetrante que os produtos que trouxe do exterior sejam enquadrados no art. 4º, XIV, da Resolução nº 751/2022 da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, que regulamenta a classificação de risco, os regimes de notificação e de registro e os requisitos de rotulagem e instruções de uso de dispositivos médicos:

Resolução nº 751/2022 da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa - Art. 4º Para fins da presente Resolução serão aplicadas as seguintes definições, as quais podem ter significado distinto em outro contexto: (...) XIV - dispositivo médico implantável: qualquer dispositivo, incluindo os que são parcial ou totalmente absorvidos, destinado a ser introduzido totalmente no corpo humano; ou a substituir uma superfície epitelial ou a superfície ocular, mediante intervenção clínica, e que se destine a permanecer neste local após a intervenção, ou ainda aquele destinado a ser introduzido parcialmente no corpo humano mediante intervenção clínica e a permanecer neste local após a intervenção por um período de, pelo menos, 30 dias; (...) (destaques ora acrescentados).

Sendo atribuição da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, segundo a Lei nº 9.782/1999, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública, como medicamentos de uso humano; alimentos; cosméticos, produtos de higiene pessoal e perfumes; saneantes destinados à higienização, desinfecção ou desinfestação em ambientes domiciliares, hospitalares e coletivos; conjuntos, reagentes e insumos destinados a diagnóstico; equipamentos e materiais médico-hospitalares, odontológicos e hemoterápicos e de diagnóstico laboratorial e por imagem; imunobiológicos; órgãos, tecidos humanos e veterinários para uso em transplantes ou reconstituições; - radioisótopos para uso diagnóstico in vivo e radiofármacos e produtos radioativos utilizados em diagnóstico e terapia; cigarros, cigarrilhas, charutos e qualquer outro produto fumígero, derivado ou não do tabaco; e quaisquer produtos que envolvam a possibilidade de risco à saúde, obtidos por engenharia genética, por outro procedimento ou ainda submetidos a fontes de radiação, tem-se que a definição de cosmético há de ser uma noção técnica, que se impõe pelas autoridades sanitárias às demais esferas do Poder Público.

Incabível, assim, a classificação dos produtos objeto da controvérsia no código nº 3304.99.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, como determinado pelos agentes aduaneiros da Secretaria da Receita Federal do Brasil, tendo em vista que esse código traz a seguinte descrição:

33 - Óleos essenciais e resinoides; produtos de perfumaria ou de toucador preparados e preparações cosméticas. 33.04 - Produtos de beleza ou de maquiagem preparados e preparações para conservação ou cuidados da pele (exceto medicamentos), incluindo as preparações antissolares e os bronzeadores; preparações para manicuros e pedicuros. 3304.99.90 – Outros (destaques ora acrescentados).

Revela-se flagrantemente equivocada, assim, a classificação imposta pela Receita Federal do Brasil (33.04 - 3304.99.90), devendo os produtos importados pela impetrante ser posicionados entre os códigos da Seção VI da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM (Produtos das Indústrias Químicas ou das Indústrias Conexas), em seu Capítulo 30 (Produtos farmacêuticos). A impetrante, por seu turno, sustenta que seus produtos deveriam ser classificados no código n° 3006.70.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, que compreende:

30.06 - Preparações e artigos farmacêuticos indicados na Nota 4 deste Capítulo. 3006.70.00 - Preparações apresentadas sob a forma de gel concebidas para uso em medicina humana ou veterinária como lubrificante para determinadas partes do corpo em intervenções cirúrgicas ou exames médicos ou como meio de ligação entre o corpo e os instrumentos médicos. (destaques ora acrescentados).

Também a classificação defendida pela impetrante se mostra inadequada, uma vez que o gel de ácido hialurônico por ela importado não tem a função de lubrificar partes do corpo durante intervenções cirúrgicas ou exames médicos, não servindo tampouco como meio de ligação entre o corpo e instrumentos médicos.

Apenas para registro, observo, no que respeita ao anestésico lidocaína, também presente na composição dos géis adquiridos pela impetrante, que esse produto é classificado entre os medicamentos e entre os produtos químicos orgânicos, nos seguintes códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM:

2924.29.14 - Lidocaína e seu cloridrato 3003.90.53 - Lidocaína ou seu cloridrato; flutamida. 3004.90.43 - Lidocaína ou seu cloridrato; flutamida.

Levada a discussão a nossas Cortes, já teve o Tribunal Regional Federal da Primeira Região a oportunidade de decidir que os produtos para preenchimento à base de ácido hialurônico empregados em tratamentos dermatológicos estéticos devem ser mais apropriadamente classificados sob o código nº 3004.90.99 (Medicamentos – Outros):

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. TABELA DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS-TIPI. NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL-NCM. PRODUTOS FARMACÊUTICOS COM ÁCIDO HIALURÔNICO EM SUA COMPOSIÇÃO. INFORMAÇÕES TÉCNICAS PARA FINS DE REGISTRO JUNTO À ANVISA. CARACTERÍSTICAS DE MEDICAMENTO. CLASSIFICAÇÃO FISCAL DA MERCADORIA. COSMÉTICO. REVISÃO DO ENQUADRAMENTO FISCAL PELA RECEITA FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. “Diante da impossibilidade de se enquadrar os produtos "LactoPro M" e "LactoPro V" especificamente na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI), vez que a composição não se amolda a nenhuma das descrições ali constantes, pois o rol não é exaustivo, deve-se proceder ao enquadramento mais condizente com a caracterização do produto, ou seja, de acordo com a classificação feita pelo Ministério da Agricultura, órgão responsável pela inspeção, classificação e fiscalização agropecuárias, segundo o qual a mercadoria se enquadra na TIPI código 0404.90.00. [...] Desse modo, consequentemente, resta inviabilizada a pretensão da Receita Federal de proceder à classificação fiscal da mercadoria na posição 2202.90.00, como determinado nas Soluções de Consulta nº 13133.000518/2008-45 e 13133.000519/2008-90, vez que em desacordo com os critérios legais para identificação fiscal do produto, afastando a legitimidade da cobrança dos pretendidos tributos” (TRF1, EIAC 0033557- 46.2010.4.01.3400, deste Relator, Quarta Seção, e-DJF1 de 18/11/2016). 2. “Ainda que a ANVISA não seja o órgão competente para proceder à classificação das mercadorias importadas, sendo o órgão competente para definição do produto segundo critérios técnicos-científicos relacionados a sua área de atuação, deve a Receita Federal do Brasil observar a identificação indicada pela Agência Sanitária para só então classificar as mercadorias na posição NCM mais adequada. [...] De acordo com a definição da ANVISA, a mercadoria importada é produto para saúde correlato a medicamento, não pode ser classificado na posição 33.04 da NCM, considerando que medicamentos estão expressamente excluídos, conforme consta das notas explicativas” (TRF4, APREENEC 5000559-06.2019.4.01.7129, Rel. Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, Primeira Turma, PJe de 11/11/2020). 3. As informações técnicas contidas em documento elaborado pela ANVISA traçam orientações para efeito de registro do produto, fazem referência às Resoluções da Diretoria Colegiada (RDC) nos 14/2011 e 185/01 e, são claras e precisas no sentido de que se trata de produto injetável, que possui lidocaína (anestésico) em sua composição, “implantável e destinado a ser absorvido pelo organismo”. Assim, por suas próprias características, os produtos em questão não se limitam à ação superficial de cosmético. 4. Diante da impossibilidade de se enquadrar os produtos denominados Angelis Filler e Kirialys Filler, fabricados pela impetrante, especificamente na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI), vez que a composição não se amolda a nenhuma das descrições ali constantes, pois o rol não é exaustivo, deve-se proceder ao enquadramento mais condizente com a caracterização do produto, ou seja, de acordo com critérios técnicos definidos pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), vinculada ao Ministério da Saúde, que detém poder de polícia para fiscalizar a produção de medicamentos, agrotóxicos e, inclusive, cosméticos, com a finalidade precípua de evitar riscos à saúde humana. 5. Ademais, prescreve o art. 33 da Instrução Normativa RFB nº 2058/2021 que: Art. 33. As soluções de consulta proferidas pela Cosit, a partir da data de sua publicação [...] têm efeito vinculante no âmbito da RFB; e [...] respaldam o sujeito passivo que as aplicar, ainda que não seja o respectivo consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo da verificação de seu efetivo enquadramento pela autoridade fiscal em procedimento de fiscalização. Desta feita, tem-se que a solução de consulta é vinculativa no âmbito fiscal e, assim, legitima o impetrante a demandar judicialmente a questão. 6. Apelação provida. (AMS 1055832-20.2020.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 04/05/2022 PAG.) (destaques ora acrescentados).

Colhe-se do voto do Relator:

“A impetração tem por objetivo o provimento jurisdicional a determinar que a autoridade apontada como coatora: “se abstenha de instaurar todo e qualquer procedimento fiscal que venha a desconsiderar a NCM 3304.90.99 para o ácido hialurônico relativo aos produtos médicos denominados Angelis Filler e Kirialys Filler, respectivamente” (ID 156534731, fl. 34). A controvérsia decorre de consulta formulada pela contribuinte à Coordenação Geral de Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (COSIT/RFB) acerca da classificação fiscal do produto identificado como ácido hialurônico.

A solução de consulta apresentada pela autoridade responsável classificou o referido produto como cosmético, sob as justificativas a seguir transcritas: Solução de Consulta nº 98.058 - Cosit Data 18 de fevereiro de 2020 Processo 10010.072606/0919-67 Interessado PHARMAESTHETICS DO BRASIL INDÚSTRIA DE MEDICAMENTOS LTDA. CNPJ/CPF 27.711.659/0001-02 ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Código NCM: 3304.99.90 sem enquadramento em Ex da TIPI Mercadoria: Preparação para preenchimento intradérmico, injetável, destinada à atenuação de rugas ou adição de volume, na face ou nos lábios, à base de ácido hialurônico, também contendo solução tampão fosfato pH 7,2, acompanhada, na mesma embalagem, de 2 seringas e 4 agulhas, ou de 2 seringas, 2 agulhas e 2 cânulas. Código NCM: 3304.99.90 sem enquadramento em Ex da TIPI Mercadoria: Preparação para preenchimento intradérmico, injetável, destinada à atenuação de rugas ou adição de volume, na face ou nos lábios, à base de ácido hialurônico, também contendo cloridrato de lidocaína (anestésico) e solução tampão fosfato pH 7,2, acompanhada, na mesma embalagem, de 2 seringas e 4 agulhas, ou de 2 seringas, 2 agulhas e 2 cânulas. Dispositivos Legais: RGI 1, RGI 6 e RGC 1, da NCM/SH, constante da TEC, aprovada pela Resolução Camex nº 125/2016, e da Tipi, aprovada pelo Decreto nº 8.950/2016, e Nesh, aprovadas pelo Decreto nº 435/1992, e atualizadas pela IN RFB nº 1.788/2018, e alterações posteriores. Relatório O Interessado consulta, com base na Instrução Normativa RFB nº 1.464/2014, quanto à classificação de mercadoria na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM/SH), constante da Tarifa Externa Comum (TEC), aprovada pela Resolução Camex nº 125/2016, e da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto nº 8.950/2016, e alterações posteriores. Segundo o Interessado, trata-se dos produtos à base de ácido hialurônico injetável, que têm por finalidade de o preenchimento facial, notadamente por meio dos produtos denominados Angelis Filler e Kirialys Filler, que correspondem às preparações sob a forma de gel para uso em medicina humana, com aplicação por profissional legalmente habilitado e que, assim, penetram total ou parcialmente no corpo humano, cujas descrições foram sintetizadas seguinte forma: [...] 2. Classificação fiscal: - Adotada: não informada - Pretendida: 3004.90.99 - Critérios para a classificação pretendida: “[....] quando o produto supostamente for passível de inclusão em mais de uma posição, deve ser considerado, para a sua correta classificação, de forma excludente, a posição mais especifica, posteriormente a posição da matéria que lhe conferir caráter essencial, ou, ainda, a posição que der lugar a alíquota mais elevada, sempre com a necessidade de averiguação das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado - NESH. [.....] Com efeito, no tocante aos produtos médicos Angelis Filler e Kirialys Filler, acima detalhados, verifica-se que, por exclusão, os mesmos estão enquadrados na Seção VI da Tabela TIPI, mais especificamente "produtos das indústrias químicas ou das indústrias conexos", bem como na Posição 30, relativa aos produtos farmacêuticos. Tem-se por aplicável a Subposição 3004, uma vez que a mesma demonstra, de modo inequívoco, ser a mais adequada para enquadramento de mencionados produtos. Isto porque, nas Notas Explicativas encontra-se expressamente mencionado no Item 4, alíneas "j" e "d", as preparações em forma de gel concebidas para uso em medicina humana, assim como aqueles produtos misturados e constituídos por dois ou mais ingredientes, próprios para os mesmos usos, que no presente caso pode ser considerado para aplicação de géis por injeção subcutânea para eliminar rugas e realce dos lábios”. [...] 11. O Interessado pretende classificar o produto na posição NCM/SH 30.04, cujo texto é “Medicamentos (exceto os produtos das posições 30.02, 30.05 ou 30.06) constituídos por produtos misturados ou não misturados, preparados para fins terapêuticos ou profiláticos, apresentados em doses (incluindo os destinados a serem administrados por via percutânea) ou acondicionados para venda a retalho”. 12. Entretanto, o produto não constitui um medicamento e não tem finalidade terapêutica ou profilática, já que não se destina a tratar ou prevenir qualquer doença ou condição anormal do organismo, mas, sim, a melhorar a aparência das pessoas, ou seja, tem fim estético. Nem mesmo a presença de um ingrediente com propriedade anestésica na composição de um dos tipos disponíveis do produto, tem o condão de remetê-lo para a posição 30.04, uma vez que tal ingrediente tem apenas a função acessória de reduzir a dor durante a administração do produto, que é injetável. 13. Em defesa da posição 30.04, o Interessado alegou, in verbis: “Tem-se por aplicável a Subposição (sic) 3004, uma vez que a mesma demonstra, de modo inequívoco, ser a mais adequada para enquadramento de mencionados produtos. Isto porque, nas Notas Explicativas encontra-se expressamente mencionado no Item 4, alíneas "j" e "d", as preparações em forma de gel concebidas para uso em medicina humana, assim como aqueles produtos misturados e constituídos por dois ou mais ingredientes, próprios para os mesmos usos, que no presente caso pode ser considerado para aplicação de géis por injeção subcutânea para eliminar rugas e realce dos lábios” (grifou-se). 13.1. Tendo em conta que o produto objeto da consulta apresenta-se em forma de gel, é aplicado por médicos e constitui-se de 2 ou 3 ingredientes, a rápida e crédula leitura de tal argumentação, sem maiores exames, poderia levar a conclusão de que o produto estaria compreendido na posição 30.04 ou, pelo menos, no Capítulo 30 (“Produtos Farmacêuticos”). 13.2. Na realidade, a menção trazida pelo Interessado (sublinhada no texto acima) refere-se às alíneas “d” e “ij” da Nota 4 do Capítulo 30 da NCM/SH, que é repetida nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (Nesh). Os dispositivos dispõem exatamente assim: “4. A posição 30.06 compreende apenas os produtos seguintes, que devem ser classificados nessa posição e não em qualquer outra da Nomenclatura: [...] d) As preparações o pacificantes para exames radiográficos, bem como os reagentes de diagnóstico concebidos para serem administrados ao paciente e que constituam produtos não misturados apresentados em doses, ou produtos misturados constituídos por dois ou mais ingredientes, próprios para os mesmos usos; [...] ij) As preparações apresentadas sob a forma de gel, concebidas para uso em medicina humana ou veterinária, como lubrificante para determinadas partes do corpo em intervenções cirúrgicas ou exames médicos, ou como meio de ligação entre o corpo e os instrumentos médicos; [...]”. 13.3. Embora a alínea “d” mencione “produtos misturados constituídos por dois ou mais ingredientes, próprios para os mesmos usos”, trecho reproduzido pelo Interessado, ela refere-se, tão somente, às “preparações o pacificantes para exames radiográficos” e aos “reagentes de diagnóstico”, antes citados. 13.4. Da mesma forma, quando a alínea “ij” menciona “preparações apresentadas sob a forma de gel, concebidas para uso em medicina humana”, trecho também aludido pelo Interessado, ela está tratando, apenas, de “lubrificante [...] em intervenções cirúrgicas ou exames médicos, ou como meio de ligação entre o corpo e os instrumentos médicos”. 13.5. Certamente, há uma enorme diferença entre a função dos produtos descritos nestas duas alíneas da Nota 4 do Capítulo 30 e a do produto discutido no presente processo. 14. O produto, portanto, não se caracteriza como um medicamento, mas, sim, como uma preparação para conservação ou cuidados da pele e, desta forma, está abrangido, com base na RGI 1, pela posição NCM/SH 33.04, cujo texto é reproduzido a seguir: “33.04 - Produtos de beleza ou de maquiagem preparados e preparações para conservação ou cuidados da pele (exceto medicamentos), incluindo as preparações antissolares e os bronzeadores; preparações para manicuros e pedicuros.” 15. Este entendimento corrobora-se pelas orientações trazidas pelas Nesh na posição 33.04, aqui reproduzidas, ipsis litteris: “33.04 Incluem-se na presente posição: [...] 3) Os outros produtos de beleza ou de maquilagem preparados e as preparações para conservação ou cuidados da pele (exceto os medicamentos), tais como: os pós de arroz e as bases para o rosto, mesmo compactos, os talcos para bebês (incluindo o talco não misturado, nem perfumado, acondicionado para venda a retalho), os outros pós e pinturas para o rosto, os leites de beleza ou de toucador, as loções tônicas ou loções para o corpo; a vaselina acondicionada para venda a retalho e própria para os cuidados da pele, os cremes de beleza, os cold creams, os cremes nutritivos (incluindo os que contêm geleia real de abelha); os cremes de proteção para evitar as irritações da pele; os géis administráveis por injeção subcutânea para eliminação de rugas e realce dos lábios (incluindo aqueles que contêm ácido hialurônico); as preparações para o tratamento da acne (exceto os sabões da posição 34.01) próprios para limpeza de pele e que não contenham ingredientes ativos em quantidades suficientes para que se considerem como tendo uma ação essencialmente terapêutica ou profilática sobre a acne; os vinagres de toucador, que são misturas de vinagre ou de ácido acético com álcool perfumado”. (grifouse). 16. A posição 33.04 divide-se da seguinte forma: 3304.10.00 – Produtos de maquiagem para os lábios 3304.20 – Produtos de maquiagem apara os olhos 3304.20.10 – Sombra, delineador, lápis para sobrancelhas e rímel 3304.20.90 – Outros 3034.30.00 – Preparações para manicuros e pedicuros 3304.9 – Outros 3304.91.00 – Pós, incluindo os compactos Ex 01 – Talco e polvilho com ou sem perfume 3304.99 – Outros 3304.99.10 – Cremes de beleza e cremes nutritivos; loções tônicas 3304.99.90 – Outros Ex 01 – Preparados bronzeadores Ex 01 – Preparados anti-solares, exceto os que possuam propriedades de bronzeadores 17. Com base na RGI 6, o produto inclui-se na subposição de 1º nível 3304.9 e, dentro desta, na subposição de 2º nível 3304.99. Com base na RGC 1, o item apropriado é o 3304.99.90, que corresponde ao código fiscal NCM/SH, cabendo esclarecer que o produto não se enquadra em qualquer dos dois Ex da Tipi. Conclusão: 18. Com base nas Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado RGI 1 (texto da posição 33.04) e RGI 6 (texto das subposições 3304.9 e 3304.99), na RGC 1 (texto do item 3304.99.90), da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM/SH), constante da TEC, aprovada pela Resolução Camex nº 125/2016, e da Tipi, aprovada pelo Decreto nº 8.950/2016, e nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (Nesh), aprovadas pelo Decreto nº 435/1992 e atualizadas pela IN RFB nº 1.788/2018, e alterações posteriores, a preparação para preenchimento intradérmico, à base de ácido hialurônico, acima descrita, classifica-se no código NCM/SH 3304.99.90 (ID 156534740, fls. 129/136 da rolagem única do PDF).

Por conseguinte, a impetrante defende como correta a classificação sob o código NCM/SH 3004.90.99 (Medicamentos - Outros), e o faz com base em informação obtida junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), nos seguintes termos:

Carta nº 24/2019/SEI/GEMAT/GGTPS/DIRE3/ANVISA

[...]

Em atenção à carta protocolada na data de 28 de junho de 2019, a qual solicita a classificação técnica e enquadramento de risco dos produtos Angellis Filler e Kirialys Filler, prestamos os seguintes esclarecimentos. O produto Angellis Filler trata-se de solução para preenchimento intradérmico a base de ácido hialurônico desenvolvido para proporcionar hidratação e melhorar as imperfeições da pele. Conforme informações prestadas na carta, é composto por ácido hialurônico reticulado e tampão fosfato e é aplicado no paciente por meio de cânula ou agulha, que acompanham o produto. Desta forma, enquadra-se no conceito de produto implantável disposto no item 13.5 do Anexo 1 da RDC 185/01: 13.5 - Produto médico implantável: Qualquer produto médico projetado para ser totalmente introduzido no corpo humano ou para substituir uma superfície epitelial ou ocular, por meio de intervenção cirúrgica, e destinado a permanecer no local após a intervenção. Também é considerado um produto médico implantável, qualquer produto médico destinado a ser parcialmente introduzido no corpo humano através de intervenção cirúrgica e permanecer após esta intervenção por longo prazo. Para o produto Angellis Filler seu enquadramento de risco, conforme RDC 185/01 é regra 8, classe de risco IV, uma vez que o produto é implantável e destinado a ser absorvido pelo organismo. Ressalta-se que a RDC 14/2011 estabelece que é um dos critérios para agrupamento em família de materiais de uso em saúde que os produtos devem possuir a mesma indicação de uso. Desta forma, para fins de regularização perante a Anvisa, cumpre informar que os produtos Angellis Filler - Fine Lines, Angellis Filler – Universal e Angellis Filler – Volume devem ser submetidos a processos de registro separados e individuais, uma vez que cada um destes produtos possui indicação de uso distinta: enquanto o primeiro é indicado para tratamento de linhas finas, especialmente ao redor dos olhos e superfície da pele, o segundo é indicado para rugas médias e profundas entre o nariz, cantos da boca e ao redor dos lábios, e o último é indicado para dar volume e corrigir vincos e rugas profundas, incluindo aumento do volume das bochechas e queixo. O produto Kirialys Filler também é solução para preenchimento intradérmico a base de ácido hialurônico. Sua apresentação comercial também contempla a presença de agulhas ou cânulas para injeção do produto. Conforme as informações prestadas na carta, foi desenvolvido para uso nos procedimentos de atenuação de sinais ou adição de volume. Desta forma, também se enquadra no conceito de produto médico implantável conforme disposto no item 13.5 do Anexo 1 da RDC 185/01. No entanto, para proporcionar conforto ao paciente durante o procedimento de injeção, possui lidocaína em sua composição. Devido à presença deste anestésico, o enquadramento de risco do produto Kirialys Filler, conforme RDC 185/01, é regra 13, classe de risco IV. Da mesma forma que para o produto Angellis Filler, as diferentes versões do produto Kirialys Filler devem ser submetidos a processos de registro separados e individuais, uma vez que cada um destes produtos possui indicação de uso distinta: Kirialys Filler – Fine Lines é indicado para pessoas com os primeiros sinais de envelhecimento; enquanto que Kirialys Filler – Universal é indicado para correção de rugas faciais de nível moderado; e Kirialys Filler – Volume é indicado para correção de rugas de nível avançado. Por fim, considerando a presença de agulhas hipodérmicas nas embalagens dos produtos em questão, para a regularização dos produtos Angellis Filler e Kirialys Filler aplicam-se também os requisitos estabelecidos pela RDC nº 5, de 4 de fevereiro de 2011, que estabelece os requisitos mínimos de identidade e qualidade para as agulhas hipodérmicas e agulhas gengivais. Desta forma, os produtos devem ser certificados no âmbito do Sistema Brasileiro de Avaliação de Conformidade. As informações aqui prestadas levaram em consideração as informações contidas na carta e a legislação vigente. Esta Gerência mantém-se à disposição para esclarecimentos adicionais necessários. Atenciosamente, Leandro Silva Moura Gerente de Tecnologia de Materiais de Uso em Saúde Substituto (ID 156534734, fls. 52/54 da rolagem única do PDF).

As informações técnicas contidas no documento acima transcrito traçam orientações para efeito de registro do produto, fazem referência às Resoluções da Diretoria Colegiada (RDC) nos 14/2011 e 185/01 e, são claras e precisas no sentido de que se trata de produto injetável, que possui lidocaína (anestésico) em sua composição, “implantável e destinado a ser absorvido pelo organismo” (ID 156534734, fl. 52 da rolagem única do PDF). Apesar disso, a sentença recorrida concluiu que: “Para a defesa da saúde pública deve prevalecer o entendimento da Anvisa, e para a definição da classificação fiscal deve prevalecer o entendimento da RFB” (ID 156543571, fl. 334 da rolagem única do PDF). Entendo, data venia, que por suas próprias características, os produtos em questão não se limitam à ação superficial de cosmético. Assim, com razão a impetrante ao insurgir-se contra a classificação dos produtos em questão no “Capítulo 33 Óleos essenciais e resinoides; produtos de perfumaria ou de toucador preparados e preparações cosméticas”, sob o Código “33.04 - Produtos de beleza ou de maquiagem preparados e preparações para conservação ou cuidados da pele (exceto medicamentos), incluindo as preparações antissolares e os bronzeadores; preparações para manicuros e pedicuros” (https://portalunico.siscomex.gov.br/classif/#/nomenclatura/33). Deve prevalecer, portanto, a classificação defendida na impetração: “Capítulo 30 Produtos farmacêuticos”, sob o “Código 30.04 - Medicamentos (exceto os produtos das posições 30.02, 30.05 ou 30.06) constituídos por produtos misturados ou não misturados, preparados para fins terapêuticos ou profiláticos, apresentados em doses (incluindo os destinados a serem administrados por via percutânea) ou acondicionados para venda a retalho” (https://portalunico.siscomex.gov.br/classif/#/nomenclatura/30). Diante da impossibilidade de se enquadrar os produtos denominados Angelis Filler e Kirialys Filler, fabricados pela impetrante, especificamente na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI), vez que a composição não se amolda a nenhuma das descrições ali constantes, pois o rol não é exaustivo, deve-se proceder ao enquadramento mais condizente com a caracterização do produto, ou seja, de acordo com critérios técnicos definidos pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), vinculada ao Ministério da Saúde, que detém poder de polícia para fiscalizar a produção de medicamentos,agrotóxicos e, inclusive, cosméticos, com a finalidade precípua de evitar riscos à saúde humana.

Ao examinar questões similares à desta controvérsia, decidiram os egrégios Tribunais Regionais Federais da 1ª e da 4ª Região:

TRIBUTÁRIO. TABELA DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - TIPI. NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSULNCM. BEBIDA LÁCTEA "LACTOPRO M" E "LACTOPRO V". CLASSIFICAÇÃO FISCAL DA MERCADORIA. REVISÃO DO ENQUADRAMENTO FISCAL PELA RECEITA FEDERAL. COMPOSIÇÃO DO PRODUTO. PEDIDO IMPROCEDENTE. APELAÇÃO PROVIDA. EMBARGOS INFRIGENTES NÃO PROVIDOS. 1. Embora a embargante manifeste que a NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul) não considere a preponderância da porcentagem de leite na composição do produto, para sua classificação, verifico que, na verdade, o enquadramento observa, especificamente, a caracterização do produto, o que demonstra a relevância da sua composição, para a efetiva classificação. 2. Diante da impossibilidade de se enquadrar os produtos "LactoPro M" e "LactoPro V" especificamente na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI), vez que a composição não se amolda a nenhuma das descrições ali constantes, pois o rol não é exaustivo, devese proceder ao enquadramento mais condizente com a caracterização do produto, ou seja, de acordo com a classificação feita pelo Ministério da Agricultura, órgão responsável pela inspeção, classificação e fiscalização agropecuárias, segundo o qual a mercadoria se enquadra na TIPI código 0404.90.00. 3. Desse modo, consequentemente, resta inviabilizada a pretensão da Receita Federal de proceder à classificação fiscal da mercadoria na posição 2202.90.00, como determinado nas Soluções de Consulta nº 13133.000518/2008-45 e 13133.000519/2008-90, vez que em desacordo com os critérios legais para identificação fiscal do produto, afastando a legitimidade da cobrança dos pretendidos tributos. 4. Embargos infringentes não providos (prevalência do voto-vencedor) (TRF1, EIAC 0033557-46.2010.4.01.3400, de minha relatoria, Quarta Seção, e-DJF1 18/11/2016).

TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. SISTEMA HARMONIZADO. REGRAS GERAIS PARA INTERPRETAÇÃO. NOTAS EXPLICATIVAS DE SEÇÃO E CAPÍTULO. MEDICAMENTO. COSMÉTICO. ANVISA. ATRIBUIÇÃO PARA ENQUADRAMENTO EM CONCEITOS LEGAIS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA PELA RECEITA FEDERAL. INCORREÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO PRETENDIDA PELA AUTORIDADE ADUANEIRA. INADEQUAÇÃO DA NCM APONTADA PELO IMPORTADOR. ACOLHIMENTO DE PEDIDO ALTERNATIVO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1. As Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado devem ser seguidas sequencialmente. A primeira regra estabelece que os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm valor apenas indicativo, servindo, precipuamente, para excluir os itens que não guardam qualquer relação com o produto a ser classificado. A classificação dependerá da observância das descrições das posições e subposições da Nomenclatura e, bem como da consulta às Notas de Seção e Capítulo e à NESH (IN RFB 1.788/2018). 2. Ainda que a ANVISA não seja o órgão competente para proceder à classificação das mercadorias importadas, sendo o órgão competente para definição do produto segundo critérios técnicos-científicos relacionados a sua área de atuação, deve a Receita Federal do Brasil observar a identificação indicada pela Agência Sanitária para só então classificar as mercadorias na posição NCM mais adequada. 3. De acordo com a definição da ANVISA, a mercadoria importada é produto para saúde correlato a medicamento, não pode ser classificado na posição 33.04 da NCM, considerando que medicamentos estão expressamente excluídos, conforme consta das notas explicativas. 4. Por outro lado, mostra-se também inadequado classificar a mercadoria na NCM 9021.90.99, destinada a aparelhos e artigos médicos ortopédicos como "cintas e fundas (ligaduras*) médico-cirúrgicas e as muletas; talas, goteiras e outros artigos e aparelhos para fraturas; artigos e aparelhos de prótese; aparelhos para facilitar a audição dos surdos e outros aparelhos para compensar uma deficiência ou uma incapacidade, destinados a serem transportados à mão ou sobre as pessoas ou a serem implantados no organismo", especialmente porque é a substância - e não a seringa que a acompanha - que lhe confere a característica essencial na classificação. 5. De acordo com a regra residual de interpretação do Sistema Harmonizado, segundo a qual a mercadoria deve ser classificada conforme artigo mais semelhante, a classificação correta é aquela constante no pedido alternativo da parte autora, qual seja NCM 3006.70.00. 6. Reconhecida a incorreção da NCM 3304.99.90, mantém-se a declaração de insubsistência do Auto de Lançamento nº 1017800/99023/18, bem como a condenação da União à devolução dos valores indevidamente pagos em decorrência desse. Isso não impede a futura atuação fiscal caso constatadas diferenças tributárias e multas em função do enquadramento tarifário da mercadoria na NCM 3006.70.00. 7. Remessa necessária não conhecida. Recurso de apelação parcialmente provido. Mantida a distribuição dos ônus sucumbenciais nos moldes fixados pela sentença (TRF4, APREENEC 5000559-06.2019.4.01.7129, Rel. Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, Primeira Turma, PJe de 11/11/2020).

Ademais, prescreve o art. 33 da Instrução Normativa RFB nº 2058/2021: Art. 33. As soluções de consulta proferidas pela Cosit, a partir da data de sua publicação: I - têm efeito vinculante no âmbito da RFB; e II - respaldam o sujeito passivo que as aplicar, ainda que não seja o respectivo consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo da verificação de seu efetivo enquadramento pela autoridade fiscal em procedimento de fiscalização. Desta feita, tem-se que a solução de consulta é vinculativa no âmbito fiscal e, assim, legitima o impetrante a demandar judicialmente a questão. Ante o exposto, dou provimento à apelação para reformar a sentença e conceder a segurança postulada, e determinar à autoridade apontada como coatora que seja observada a classificação sob o Código NCM/SH 3004.90.99 para os produtos denominados Angelis Filler e Kirialys Filler, fabricados pela impetrante. Custas na forma da Lei nº 9.289/1996, art. 4º, parágrafo único. Sem condenação em honorários de sucumbência (Lei nº 12.016/2009, art. 25). É o voto.” (destaques ora acrescentados).

Pela leitura dos fundamentos do voto proferido pelo Desembargador Federal Hércules Fajoses no julgamento da Apelação em Mandado de Segurança nº 1055832-20.2020.4.01.3400, assim como do voto lavrado pelo Desembargador Roger Raupp Rios nos autos da Apelação e Remessa Necessária nº 5000559- 06.2019.4.04.7129/RS, citado no precedente antes transcrito, recursos em que foi discutida a classificação tarifária de produtos em tudo semelhantes àqueles importados pela impetrante, verifica-se haver divergência entre os Tribunais Regionais Federais da Primeira e da Quarta Regiões quanto à correta classificação fiscal de soluções em gel à base de ácido hialurônico e de lidocaína, empregadas como preenchedores em tratamentos de redução de rugas e de aumento de volume de partes da face.

Tratando-se de preparações qualificadas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa como produtos para saúde correlatos a medicamentos, considerou o Tribunal Regional Federal da Primeira Região correto o posicionamento dos produtos no código nº 3004.90.99 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM (Medicamentos – Outros).

O Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por sua vez, classificou os mesmos produtos sob o código nº 3006.70.00, defendido pela impetrante neste feito (“Preparações apresentadas sob a forma de gel concebidas para uso em medicina humana ou veterinária como lubrificante para determinadas partes do corpo em intervenções cirúrgicas ou exames médicos ou como meio de ligação entre o corpo e os instrumentos médicos”).

Como já visto acima, reputo incorreta também a adoção do código nº 3006.70.00, em razão de o gel de ácido hialurônico importado pela impetrante não ter a função de lubrificar partes do corpo durante intervenções cirúrgicas ou exames médicos, não servindo a preparação, ainda, como meio de ligação entre o corpo e instrumentos médicos.

Diante da ausência de um código fiscal específico que permita a perfeita tipificação dos produtos litigiosos na Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, devem ser observadas as regras de interpretação e de aplicação do sistema aduaneiro de classificação tarifária de mercadorias, como pontuado pelo Desembargador Roger Raupp Rios nos autos da Apelação e Remessa Necessária nº 5000559-06.2019.4.04.7129/RS, a fim de que seja encontrado o que mais se aproxime das característica do produto em questão (natureza, composição, usos, indicações, formas de apresentação e de aplicação, etc.).

Frisa o Desembargador:

“O Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias é um método internacional de classificação de mercadorias, baseado em uma estrutura de códigos e suas respectivas descrições, que abrange Nomenclatura, as Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado e as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH - aprovadas pela IN RFB 1.788/2018). A classificação facilita as negociações comerciais internacionais, a elaboração das tarifas de fretes e das estatísticas de outras informações utilizadas pelos diversos intervenientes no comércio internacional e, ainda, determina a incidência tributária através da TIPI - Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados. Com efeito, as Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado estabelecem os seguintes critérios para a classificação das mercadorias: 1. Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes: 2. a) Qualquer referência a um artigo em determinada posição abrange esse artigo mesmo incompleto ou inacabado, desde que apresente, no estado em que se encontra, as características essenciais do artigo completo ou acabado. Abrange igualmente o artigo completo ou acabado, ou como tal considerado nos termos das disposições precedentes, mesmo que se apresente desmontado ou por montar. b) Qualquer referência a uma matéria em determinada posição diz respeito a essa matéria, quer em estado puro, quer misturada ou associada a outras matérias. Da mesma forma, qualquer referência a obras de uma matéria determinada abrange as obras constituídas inteira ou parcialmente por essa matéria. A classificação destes produtos misturados ou artigos compostos efetua-se conforme os princípios enunciados na Regra 3. 3. Quando pareça que a mercadoria pode classificar-se em duas ou mais posições por aplicação da Regra 2 b) ou por qualquer outra razão, a classificação deve efetuar-se da forma seguinte:

a) A posição mais específica prevalece sobre as mais genéricas. Todavia, quando duas ou mais posições se refiram, cada uma delas, a apenas uma parte das matérias constitutivas de um produto misturado ou de um artigo composto, ou a apenas um dos componentes de sortidos acondicionados para venda a retalho, tais posições devem considerar-se, em relação a esses produtos ou artigos, como igualmente específicas, ainda que uma delas apresente uma descrição mais precisa ou completa da mercadoria. b) Os produtos misturados, as obras compostas de matérias diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho, cuja classificação não se possa efetuar pela aplicação da Regra 3 a), classificam-se pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação. c) Nos casos em que as Regras 3 a) e 3 b) não permitam efetuar a classificação, a mercadoria classifica-se na posição situada em último lugar na ordem numérica, dentre as suscetíveis de validamente se tomarem em consideração. 4. As mercadorias que não possam ser classificadas por aplicação das Regras acima enunciadas classificam-se na posição correspondente aos artigos mais semelhantes. (...) As referidas regras devem ser seguidas sequencialmente, ou seja, somente se a primeira regra não for suficiente para determinar a classificação é que será utilizada a segunda e assim sucessivamente. Nesse passo, a primeira regra estabelece que os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm valor apenas indicativo, servindo, precipuamente, para excluir os itens que não guardam qualquer relação com o produto a ser classificado. A classificação dependerá da observância das descrições das posições e subposições da Nomenclatura e, bem como da consulta às Notas de Seção e Capítulo e à NESH. (...)” (destaques ora acrescentados).

Transpostas essas balizas para o caso sob julgamento, tenho como mais apropriada a classificação adotada pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região no precedente antes examinado (código nº 3004.90.99 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM - Medicamentos – Outros), o que impõe a concessão parcial da ordem de segurança.

Por não se cogitar de cosméticos na situação dos autos, deve ser afastada a classificação determinada pela Alfândega da Receita Federal do Brasil (código nº 3304.99.90), reclassificando-se os produtos litigiosos para posicioná-los no código nº 3004.90.99 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM.

Reconhecida a incorreção dos códigos pretendidos por ambas as partes, como consequência, fica assegurada às autoridades fiscais a prerrogativa de retificar as determinações constantes da decisão que interrompeu o despacho aduaneiro (fls. 46 – Evento nº 1, OUT7, Página 1), para adequá-las ao código estabelecido por esta sentença, com a cobrança de eventuais diferenças tributárias decorrentes dessa reclassificação, assim como dos consectários legais porventura cabíveis (multas e juros).

Dispositivo

Com essas considerações, rejeito a preliminar de inadequação da via mandamental suscitada pelo Delegado da Alfândega da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte/MG em suas informações e, no mérito, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados pela impetrante, para, concedendo também em parte a ordem de segurança pleiteada na petição inicial, afastar o posicionamento dos produtos litigiosos no código 3304.99.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM e reconhecer como correta sua classificação sob o código nº 3004.90.99.

Fica assegurada à autoridade impetrada a prerrogativa de retificar as determinações constantes da decisão que interrompeu o despacho aduaneiro, para adequá-las ao código estabelecido por esta sentença, com a consequente cobrança de eventuais diferenças tributárias advindas dessa reclassificação, assim como dos consectários legais (multas e juros) porventura cabíveis.

Fica assinado ao impetrado o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para adoção das medidas necessárias ao cumprimento a esta sentença, de forma que possa a impetrante providenciar a liberação dos produtos objeto da Declaração de Importação n° 24/0846274-5.

Sem honorários de advogado, como previsto pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e pelas Súmulas nºs 105 e 512 do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, respectivamente.

Custas processuais rateadas entre as partes em proporção, em virtude de sua recíproca sucumbência, isenta a Fazenda Nacional de sua quota, ante o disposto no art. 4º da Lei nº 9.289/1996.

Remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da Primeira Região para reexame, por se tratar de sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009."

Desse modo, analisando os autos e considerando a ausência de elementos capazes de modificar o entendimento manifestado nos fundamentos transcritos na sentença proferida, esses são legítimos a embasar o presente julgado.

Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária.

É como voto.

Não havendo interesse em recorrer, solicito às partes, em homenagem aos princípios da razoável duração do processo, da celeridade processual, da cooperação e da eficiência, que manifestem expressamente a renúncia ao prazo recursal.

Portanto, voto por negar provimento à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por ALVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000100138v5 e do código CRC b35761bf.

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Signatário (a): ALVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ
Data e Hora: 12/05/2025, às 21:54:26

Remessa Necessária Cível Nº 6020530-23.2024.4.06.3800/MG

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 6020530-23.2024.4.06.3800/MG

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE PRODUTOS IMPORTADOS. NCM. RECLASSIFICAÇÃO DE 3304.99.90 PARA 3004.90.99. INTERPRETAÇÃO TÉCNICA. REMESSA NECESSÁRIA NÃO PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança pleiteada por empresa importadora para afastar a classificação fiscal de produtos importados sob o código 3304.99.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), reconhecendo como correta a classificação no código 3004.90.99, com a consequente retificação dos atos administrativos que haviam interrompido o despacho aduaneiro e a possibilidade de cobrança das diferenças tributárias devidas pela nova classificação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar a legalidade da classificação fiscal atribuída pela autoridade aduaneira aos produtos importados, confrontando-a com a classificação indicada pela impetrante e corroborada por elementos técnicos constantes nos autos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A rejeição da preliminar de inadequação da via mandamental se justifica ante a existência de prova pré-constituída e à ausência de necessidade de dilação probatória, conforme entendimento pacífico na jurisprudência.

4. A controvérsia sobre a classificação fiscal envolve análise eminentemente técnica quanto à composição e finalidade dos produtos, sendo legítima a reclassificação para o código 3004.90.99 da NCM, quando demonstrado que os itens importados apresentam características compatíveis com medicamentos, e não com cosméticos.

5. A classificação fiscal incorreta pelo Fisco sujeita o importador a carga tributária indevida e à interrupção indevida do despacho aduaneiro, violando o princípio da legalidade tributária.

6. A sentença recorrida respeitou os limites da lide e assegurou à autoridade impetrada a prerrogativa de retificação dos lançamentos fiscais, bem como a cobrança de eventuais diferenças de tributos e encargos, afastando qualquer alegação de renúncia à atividade fiscalizatória.

7. A ausência de recurso voluntário e o cumprimento espontâneo da sentença pela Fazenda Nacional corroboram a adequação da solução judicial adotada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Remessa necessária não provida.

Tese de julgamento:

1. A classificação fiscal de produtos importados pode ser revista judicialmente quando demonstrado, por prova técnica idônea, que a posição adotada pela autoridade aduaneira é incompatível com a natureza e a função dos bens.

2. O mandado de segurança é via adequada para o controle de legalidade de classificação fiscal, desde que a controvérsia não demande dilação probatória.

3. O afastamento de classificação indevida não impede a cobrança das diferenças tributárias decorrentes da nova classificação fixada judicialmente.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 12.016/2009, arts. 1º e 14, §1º; Lei nº 9.289/1996, art. 4º; CTN, art. 97, VI.

Jurisprudência relevante citada: STJ, RMS 42.301/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 04/08/2014; STJ, AgRg no REsp 1.195.728/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 06/10/2010.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 6ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Belo Horizonte, 09 de maio de 2025.

Documento eletrônico assinado por ALVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000100139v3 e do código CRC f3559386.

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Data e Hora: 12/05/2025, às 21:54:26

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/05/2025 A 09/05/2025

Remessa Necessária Cível Nº 6020530-23.2024.4.06.3800/MG

RELATOR: Desembargador Federal ALVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA

PROCURADOR(A): ANA CAROLINA PREVITALLI NASCIMENTO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ

Votante: Desembargador Federal ALVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ

Votante: Juiz Federal GLAUCIO FERREIRA MACIEL GONCALVES

Votante: Desembargador Federal MIGUEL ANGELO DE ALVARENGA LOPES

ÁCIMA LENINE SOUZA DE CASTRO ALMEIDA

Secretária