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Apelação Cível Nº 1013639-85.2019.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL LINCOLN RODRIGUES DE FARIA (RELATOR):
1. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela AGÊNCIA NACIONAL DE MINERAÇÃO - ANM contra sentença, proferida pelo juízo da 13ª Vara Federal da SSJ de Belo Horizonte/MG que, nos autos da ação, proposta pelas empresas CALCINAÇÃO VITÓRIA LTDA e EMPRESA DE MINERAÇÃO ÂNGELO DELPHINO LTDA, que julgou procedente, em parte, o pedido de decadência; de outra, a prescrição, quanto aos débitos de CFEM relativos aos Processos ns. 932.362/2009, 933.862/2011, 933.868/2011 e 932.332/2009, bem como para anular os débitos de CFEM relativos aos Processos ns. 935.207/2013, 935.208/2013, 935.206/2013 e 935.854/2014, condenando-a nos ônus da sucumbência e ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 8% sobre o valor atribuído à causa.
2. A parte recorrente pugna pela reforma da sentença, sob os fundamentos seguintes: a) relativamente às NFLDPs 932362/2009, 933862/2011, 932332/2009 E 933868/2011, a não ocorrência da decadência, nos termos da Lei n. 10.852/2004; b) os lançamentos que geraram as NFDLPs constituídas através dos processos de cobrança 935.207/2013, 935.208/2013, 935.206/2013 e 935.854/2014, não podem ser considerados nulos porque apuradas com base no RAL, porque foram feitos na condição de lançamentos complementares ao lançamento realizado anteriormente pelos apelados, já com dedução dos encargos legais previsto em lei; e c) defende a responsabilidade solidária entre arrendante e arrendatário, a partir da data de averbação do arrendamento total ou parcial, por todas as obrigações decorrentes da concessão de lavra ou do manifesto de mina relativamente à área arrendada no período firmado no contrato, nos termos das Portarias n. 269/2008 e 155/2016.
3. Intimadas, as apeladas apresentaram contrarrazões, manifestando-se pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL LINCOLN RODRIGUES DE FARIA (RELATOR):
1. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
2. Na origem, verifica tratar-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada pelas empresas CALCINAÇÃO VITÓRIA LTDA e EMPRESA DE MINERAÇÃO ÂNGELO DELPHINO LTDA em face da AGÊNCIA NACIONAL DE MINERAÇÃO – ANM, por meio da qual pretendem a suspensão da exigibilidade e a anulação dos débitos de CFEM relativos aos Processos de Cobrança indicados na inicial (Processos ns. 932.362/2009, 933.862/2011, 935.207/2013, 935.208/2013, 933.868/2011, 932.332/2009, 935.206/2013 e 935.854/2014), no importe de R$1.673.814,58 (um milhão e seiscentos e setenta e três mil e oitocentos e quatorze reais e cinquenta e oito centavos).
3. Inicialmente, é de se esclarecer que não há questionamentos nos autos acerca da natureza jurídica da CFEM de receita patrimonial, conforme já elucidado pelo Supremo Tribunal Federal na ocasião do julgamento do RE 228800, relatado pelo Min. Sepúlveda Pertence. Logo, trata-se de um crédito da Fazenda Pública de natureza não tributária, possuindo regramento específico para sua constituição.
4. Desta feita, no que se refere à prejudicial de prescrição e decadência, aplica-se a elas o mesmo entendimento reservado à taxa de ocupação de terrenos da marinha, fixado no REsp 1133696/PE, sob a sistemática de recurso repetitivo e de relatoria do Ministro Luiz Fux:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TERRENOS DE MARINHA. COBRANÇA DA TAXA DE OCUPAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECRETO-LEI 20.910/32 E LEI N° 9.636/98. DECADÊNCIA. LEI 9.821/99. PRAZO QUINQUENAL. LEI 10.852/2004. PRAZO DECENAL MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ART. 8°, § 2°, DA LEI 6.830/80. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, CPC. INOCORRÊNCIA. 1. O prazo prescricional, para a cobrança da taxa de ocupação de terrenos de marinha, é de cinco anos, independentemente do período considerado, uma vez que os débitos posteriores a 1998, se submetem ao prazo quinquenal, à luz do que dispõe a Lei 9.636/98, e os anteriores à citada lei, em face da ausência de previsão normativa específica, se subsumem ao prazo encartado no art. 1° do Decreto-Lei 20.910/1932. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 944.126/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Die 22/02/2010; AgRg no REsp 1035822/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, De 18/02/2010; REsp 1044105/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, Die 14/09/2009; REsp 1063274/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 04/08/2009; EREsp 961064/CE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 31/08/2009 (…) 4. Em síntese, a cobrança da taxa in foco, no que tange à decadência e à prescrição, encontra-se assim regulada: (a) o prazo prescricional, anteriormente à edição da Lei 9.363/98, era quinquenal, nos termos do art. 12, do Decreto 20.910/32; (b) a Lei 9.636/98, em seu art. 47, institui a prescrição quinquenal para a cobrança do aludido crédito; (c) o referido preceito legal foi modificado pela Lei 9.821/99, que passou a vigorar a partir do dia 24 de agosto de 1999, instituindo prazo decadencial de cinco anos para constituição do crédito, mediante lançamento, mantendo-se, todavia, o prazo prescricional quinquenal para a sua exigência; (d) consectariamente, os créditos anteriores à edição da Lei no 9.821/99 não estavam sujeitos à decadência, mas somente a prazo prescricional de cinco anos (art. 10 do Decreto no 20.910/32 ou 47 da Lei no 9.636/98); (e) com o advento da Lei 10.852/2004, publicada no DOU de 30 de março de 2004, houve nova alteração do art. 47 da Lei 9.636/98, ocasião em que foi estendido o prazo decadencial para dez anos, mantido o lapso prescricional de cinco anos, a ser contado do lançamento. (…) 9. Os créditos objeto de execução fiscal que não ostentam natureza tributária, como sói ser a taxa de ocupação de terrenos de marinha, têm como marco interruptivo da prescrição o despacho do Juiz que determina a citação, a teor do que dispõe o art. 8°, § 2°, da Lei 6.830/1980, sendo certo que a Lei de Execuções Fiscais é lei especial em relação ao art. 219 do CPC. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1180627/SP, PRIMEIRA TURMA, DJe 07/05/2010; REsp 1148455/SP, SEGUNDA TURMA, Dje 23/10/2009; AgRg no AgRg no REsp 981.480/SP, SEGUNDA TURMA, Dje 13/03/2009; e AgRg no Ag 1041976/SP, SEGUNDA TURMA, Dje 07/11/2008. (...) (REsp 1133696/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, Dje 17/12/2010).
5. Assim sendo, observa-se que a legislação aplicável para a CFEM é a mesma que o STJ aplicou para decidir o caso relativo à Taxa de Ocupação dos Terrenos da Marinha, tem-se que, antes de maio de 1998, o prazo prescricional era de cinco anos por força do Decreto 20.910/1932:
Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
6. Com a edição Lei 9.636, de 15 de maio de 1998, não houve alteração da regra, mantendo-se o prazo de prescrição quinquenal nos seguintes termos:
Art. 47. Prescrevem em cinco anos os débitos para com a Fazenda Nacional decorrentes de receitas patrimoniais.
Parágrafo único. Para efeito da caducidade de que trata o art. 101 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, serão considerados também os débitos alcançados pela prescrição.
7. Em 30/12/1998, foi publicada Medida Provisória 1.787 que, posteriormente convertida na Lei 9.821 de 24/08/1999, alterou a redação do artigo supracitado e passou a prever o prazo de decadência de 5 anos (para lançamento mediante notificação) e subsequente prazo de prescrição de 5 anos (a contar do lançamento):
Art. 47. Fica sujeita ao prazo de decadência de cinco anos a constituição, mediante lançamento, de créditos originados em receitas patrimoniais, que se submeterão ao prazo prescricional de cinco anos para a sua exigência. (Redação dada pela Lei nº 9.821, de 1999).
§ 1º O prazo de decadência de que trata o caput conta-se do instante em que o respectivo crédito poderia ser constituído, a partir do conhecimento por iniciativa da União ou por solicitação do interessado das circunstâncias e fatos que caracterizam a hipótese de incidência da receita patrimonial, ficando limitada a cinco anos a cobrança de créditos relativos a período anterior ao conhecimento. (Redação dada pela Lei nº 9.821, de 1999).
§ 2º Os débitos cujos créditos foram alcançados pela prescrição serão considerados apenas para o efeito da caracterização da ocorrência de caducidade de que trata o parágrafo único do art. 101 do Decreto-Lei no 9.760, de 1946, com a redação dada pelo art. 32 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.821, de 1999).
8. Destarte, até aqui, conclui-se que somente a partir de 30/12/1998, a CFEM passou a se sujeitar à incidência de prazo decadencial quinquenal por força da medida provisória supracitada.
9. Em 24/12/2003, com a publicação da Medida Provisória 152, posteriormente convertida na Lei 10.852 de 30/03/2004, foi alterada novamente a redação do art. 47 da Lei 9.636/1998, que passou a prever prazo de decadência de 10 anos e prescrição de 5 anos:
Art. 47. O crédito originado de receita patrimonial será submetido aos seguintes prazos: (Redação dada pela Lei nº 10.852, de 2004)
I - decadencial de dez anos para sua constituição, mediante lançamento; e (Incluído pela Lei nº 10.852, de 2004)
II - prescricional de cinco anos para sua exigência, contados do lançamento. (Incluído pela Lei nº 10.852, de 2004)
§ 1º (mantida mesma redação)
§ 2º (mantida mesma redação).
10. Portanto, a partir de dezembro de 2003, o prazo decadencial foi estendido. No tocante à intertemporalidade do Direito, o Superior Tribunal de Justiça tem manifestado entendimento desde o RESP 1.114.938/AL que, em caso de lei mais nova com prazo decadencial maior que o fixado pela lei anterior, aplica-se o prazo novo, computado o tempo decorrido na vigência da Lei antiga.
11. Com base nessas considerações, é de se ver que a questão colocada pelo presente recurso diz respeito às situações jurídicas pendentes ao tempo da edição da lei que redefiniu o prazo decadencial, ou seja, ao prazo extintivo que estava em curso quando da entrada em vigor da nova legislação, a qual, por sua vez, fixou lapso temporal maior em relação àquele previsto na lei anterior.
12. No caso em questão, entre a publicação da Medida Provisória 1.787 (30/12/1998) e a publicação da Medida Provisória 152 (24/12/2003), passaram-se menos de cinco anos. Assim, a extensão do prazo decadencial deu-se em momento no qual a decadência ainda não havia se consumado para nenhum crédito sujeito ao anterior prazo quinquenal. A propósito, confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS - CFEM. DECRETO-LEI 20.910/32 E LEI N. 9.636/98. DECADÊNCIA. LEI 9.821/99. PRAZO QUINQUENAL. LEI 10.852/2004. PRAZO DECENAL MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ART. 8°, § 2°, DA LEI 6.830/80. NOTIFICAÇÃO F I S C A L D E L A N Ç A M E N T O D E D É B I T O - N F L D . P R E S C R I Ç Ã O RECONHECIDA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA CONTÁBIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DE DESPESAS DE TRANSPORTE E DE SEGURO DO PRODUTO MINERAL. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. PRINCÍPIOS: DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS, CELERIDADE PROCESSUAL, PRESUNÇÃO RELATIVA DE VALIDADE E VERACIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RITO. ANULAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA PARA REALIZAÇÃO DA PROVA OMITIDA NA FASE ADMINISTRATIVA. 1. "A obrigação instituída na L. 7.990/89, sob o título de "compensação financeira pela exploração de recursos minerais" (CFEM) não corresponde ao modelo constitucional respectivo, que não comportaria, como tal, a sua incidência sobre o faturamento da empresa; não obstante, é constitucional, por amoldar-se à alternativa de 'participação no produto da exploração' dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, § 1°, da Constituição". (RE 228800, Relator(a): Min. SEPÜLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 25/09/2001, Dj 16-11- 2001 PP-00021 EMENT VOL-02052-03 PP-00471). 2. "Em síntese, a cobrança da taxa In foco, no que tange à decadência e à prescrição, encontra-se assim regulada: (a) o prazo prescricional, anteriormente à edição da Lei 9.363/98, era quinquenal, nos termos do art. 12, do Decreto 20.910/32; (b) a Lei 9.636/98, em seu art. 47, institui a prescrição quinquenal para a cobrança do aludido crédito; (c) o referido preceito legal foi modificado pela Lei 9.821/99, que passou a vigorar a partir do dia 24 de agosto de 1999, instituindo prazo decadencial de cinco anos para constituição do crédito, mediante lançamento, mantendo-se, todavia, o prazo prescricional quinquenal para a sua exigência; (d) consectariamente, os créditos anteriores à edição da Lei no 9.821/99 não estavam sujeitos à decadência, mas somente a prazo prescricional de cinco anos (art. 10 do Decreto n. 20.910/32 ou 47 da Lei no 9.636/98); (e) com o advento da Lei 10.852/2004, publicada no DOU de 30 de março de 2004, houve nova alteração do art. 47 da Lei 9.636/98, ocasião em que foi estendido o prazo decadencial para dez anos, mantido o lapso prescricional de cinco anos, a ser contado do lançamento. (...) (REsp 1133696/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, Dje 17/12/2010). 3. "Com o advento da Lei 10.852/2004, publicada em 30 de março de 2004, houve nova alteração do art. 47 da Lei 9.636/98, para estender o prazo decadencial para a cobrança de receitas patrimoniais de cinco para dez anos, mantido o lapso prescricional de cinco anos, a ser contado do lançamento. (...) Entendimento doutrinário no sentido de que, em caso de lei mais nova estabelecendo prazo decadencial maior que a antiga, 'aplica-se o novo prazo, computando-se o tempo decorrido na vigência da lei antiga' (Wilson de Souza Campos Batalha (apud: Gagliano, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. I, São Paulo: Saraiva, 2002). Ou seja, o tempo transcorrido na vigência da lei antiga deve integrar o novo prazo estabelecido" (EDcl no REsp 1528987/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 16/09/2015). 4. Prescrição reconhecida quanto os débitos vencidos antes da MP 1.787/1998 (competência de 01/1995 a 09/1998), uma vez que o exercício da pretensão executória e mesmo o lançamento se deram após o transcurso do prazo quinquenal. 5. É fundamental, como pressuposto para o julgamento, estabelecer, levando em conta a teoria dos motivos determinantes, se as razões apresentadas pela autoridade são suficientes para lastrear o indeferimento de prova pericial legitimamente pleiteada no procedimento de apuração do débito, ou seja, o motivo do ato administrativo deve ser compatível com a situação que, de fato, gerou a manifestação da vontade, sob pena de ilegalidade 6. Diante de um lançamento suplementar, onde há necessidade de checagem de documentos fiscais até para verificação de sua adequação como dedutíveis ou não, não há como deduzir que a perícia administrativa seria exclusivamente para questionamento de metodologia, mas, também, para apurar/averiguar matéria de fato (a correção dos cálculos e deduções feitas quando do lançamento), fazendo com que os argumentos apresentados para a tomada de decisão administrativa de indeferimento acabem não sendo compatíveis com a situação de fato existente. 7. O direito de defesa e o princípio do devido processo legal militam em favor da conclusão de que o desequilíbrio na capacidade de produção de prova acaba por macular o procedimento como um todo, até porque se por um lado a prova se destina a formar o convencimento do julgador, o processo e o procedimento também materializam uma tentativa científica de reconstrução dos fatos para convencer não só ele, mas também os litigantes e todos mais que, por qualquer razão, vierem a ter contato com os autos dentro do que se denomina persuasão racional. 8. Sólida jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região inaugurada e capitaneada pelo hoje Ministro Reynaldo Soares da Fonseca no sentido de que, em hipóteses como a presente, o indeferimento da perícia no processo administrativo gera a sua nulidade e, por consequência, a extinção da NFLDP que instrui a execução (in AMS nº 0038693-29.2007.4.01.3800, Rel Des. Federal Reynaldo Soares da Fonseca, 7ª Turma do TRF da 1ª Região, e-DJF1 02/09/2011, pág. 2.259). 9. Os embargos à execução fiscal, como ação de natureza declaratória que são, permitem a realização da prova obstada na seara administrativa, sendo certo que tal prova foi, de fato, pleiteada em juízo, pedido reforçado pela apelante, ao que, conjugando o entendimento externado no precedente e as circunstâncias de fato específicas do caso em julgamento, o melhor caminho é o de ser oportunizado às partes ultimar a instrução da questão deduzida até para estabilização da relação jurídica controvertida que afeta inúmeros outros interessados. 10. Provimento da apelação interposta pela ANM – Agência Nacional de Mineração e parcial provimento da remessa oficial para determinar da anulação parcial da sentença para realização da prova pericial requerida, excluídos os fatos geradores referentes às competências de 01/1995 a 09/1998 também reconhecidos prescritos e cujo decote há de se fazer no valor cobrado nos autos da execução fiscal 244887520154013800 após o trânsito em julgado. (TRF6, AP, 0024489-60.2015.4.01.3800, Rel. Desembargador Federal PRADO DE VASCONCELOS, 4ªT, julgado em 15/02/2023).
13. Deve-se frisar que não há falar em direito adquirido ao prazo decadencial quinquenal, uma vez que, antes da consumação do prazo, havia tão somente uma expectativa de direito para o devedor. Nesses moldes, o entendimento pacífico do Superior Tribunal de justiça é que o prazo novo (10 anos) deva ser aplicado imediatamente, computando apenas o período anterior já transcorrido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. CFEM. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AMPLIAÇÃO DO PRAZO. INCIDÊNCIA IMEDIATA. COMPUTO DO TEMPO JÁ DECORRIDO. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, em obediência aos princípios da economia processual e da fungibilidade. EDcl no AgRg no REsp 1.208.878/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 30.5.2011. 2. Com o advento da Lei 10.852/2004, publicada em 30 de março de 2004, houve nova alteração do art. 47 da Lei 9.636/98, para estender o prazo decadencial para a cobrança de receitas patrimoniais de cinco para dez anos, mantido o lapso prescricional de cinco anos, a ser contado do lançamento. 3. Conforme consignado na análise monocrática, no caso dos autos, as cobranças referem-se às competências de 2000 a 2003, cujo lançamento ocorreu em 2009, antes de fulminado do lapso decenal. 4. Exegese firmada no julgamento do REsp 1133696/PE, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), que, embora trate de taxa de ocupação de terreno de marinha, deixa expressamente consignado sua aplicação às receitas patrimoniais. 5. Entendimento doutrinário no sentido de que, em caso de lei mais nova estabelecendo prazo decadencial maior que a antiga, 'aplica-se o novo prazo, computando-se o tempo decorrido na vigência da lei antiga" (Wilson de Souza Campos Batalha (apud: Gagliano, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. I, São Paulo: Saraiva, 2002). Ou seja, o tempo transcorrido na vigência da lei antiga deve integrar o novo prazo estabelecido. 7. No mesmo sentido, manifesta-se a jurisprudência do STJ, que, no julgamento do REsp 1.114.938/AL, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), reconheceu que a ampliação do prazo decadencial deve ser aplicada imediatamente, devendo ser computado o período já transcorrido sob o manto da legislação anterior. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, mas improvido. (STJ, EDcl no REsp 1528987/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, 2ªT, DJe 16/09/2015).
14. Nessa linha de entendimento, os débitos constantes dos Processos ns. i) 932.362/2009 (NFLDP n. 4886); ii) 933.862/2011 (NFLDP n. 3525); iii) 933.868/2011 (NFLDP n. 3570); e iv) 932.332/2009 (NFLDP n. 4729), referem-se, respectivamente, aos períodos i) de Junho/1999 a Dezembro/2000; ii) de Janeiro/2002 a Dezembro/2003; iii) de Janeiro/2002 a Dezembro/2003; e iv) de Junho/1999 a Dezembro/2000; sendo que as referidas Notificações Fiscais de Lançamento, conforme AR juntado aos autos, foram realizadas em i) 10/08/2009; ii) 14/11/2011; iii) 14/11/2011; e iv) 05/08/2009, portanto, assiste razão à parte apelante, uma vez que, em observância aos dispositivos legais constantes dos precedentes acima citados, que, de fato, não restou ultrapassado o direito ao lançamento, não havendo que se falar em decadência e tampouco em prescrição.
15. Entretanto, ainda que não tenha ocorrido a decadência, deve prevalecer, no caso dos autos, a sentença singular, que apreciou com precisão o ponto referente aos lançamentos impugnados não encontrarem amparo legal, pois sem a obtenção de todos os valores relativos aos tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral (tais quais o ICMS, PIS e COFINS), frete e seguro, não é possível calcular a base de cálculo do CFEM e, portanto, de se imputar recolhimento a menor, como feito no caso, estando de acordo com o entendimento do TRF1 em feitos similares, merecendo, portanto, ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, in verbis:
…
No que se refere aos demais procedimentos de cobrança (consubstanciados nos Processos ns. 935.207/2013, 935.208/2013, 935.206/2013 e 935.854/2014), para embasar a cobrança da CFEM, conforme se verifica dos autos e dos Relatórios de Fiscalização que acompanham as NFLDP´s, foram utilizados exclusivamente os dados consignados nos Relatórios Anuais de Lavra – RAL. Nos referidos Relatórios, com modificação apenas do período de atuação, consta expressamente a informação que o DNPM consolidou o débito relativo à CEFEM com base nas informações fornecidas pela empresa constantes nos RAL, os quais foram cruzados com os valores de recolhimento CFEM, procedimento, inclusive, confirmado pela ANP em sua contestação (id 86759050, item 2).
Ressalte-se que conforme se depreende do art. 50 do Código de Mineração (Decreto-Lei 277/67), a princípio, os Relatórios Anuais de Lavra – RAL não têm o objetivo de consolidar dados fiscais e contábeis da empresa, e, sim, apresentar informações relativas ao método e desenvolvimento da lavra, dados insuficientes para fundamentar uma fiscalização de CFEM:
Art. 50 O Relatório Anual das atividades realizadas no ano anterior deverá conter, entre outros, dados sobre os seguintes tópicos:
I - Método de lavra, transporte e distribuição no mercado consumidor, das substâncias minerais extraídas;
II - Modificações verificadas nas reservas, características das substâncias minerais produzidas, inclusive o teor mínimo economicamente compensador e a relação observada entre a substância útil e o estéril;
III - Quadro mensal, em que figurem, pelo menos, os elementos de: produção, estoque, preço médio de venda, destino do produto bruto e do beneficiado, recolhimento do Imposto Único e o pagamento do Dízimo do proprietário;
IV - Número de trabalhadores da mina e do beneficiamento;
V - Investimentos feitos na mina e nos trabalhos de pesquisa;
VI - Balanço anual da Empresa.
Essa inadequação é evidente porque para a apuração do quantum devido a título de Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM, que à época dos fatos tinha como base o faturamento líquido na venda de produtos minerais (art. 6º da Lei n. 7.990/89), necessária a observância do art. 2º da Lei n. 8.001/90, que estabelecia que se entendia “por faturamento líquido o total das receitas de vendas, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguro”. Da mesma forma, o Decreto n. 01/91, que em seu art. 14, II, estabelecia que se considera “faturamento líquido o total das receitas de vendas excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguro”.
Nestes termos, ressalte-se o entendimento deste TRF da 1ª Região quanto à legitimidade das referidas deduções:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DNPM. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS - CFEM. IN 06/2000 DNPM. RESTRIÇÃO À DEDUÇÂO DE DESPESAS COM TRANSPORTE. ILEGALIDADE.
1. A autoridade coatora , em Mandado de Segurança, é aquela que omite ou executa diretamente o ato impugnado, e que detém poderes e meios para praticar o futuro mandamento, porventura, ordenado pelo Judiciário. Competindo ao Chefe do Distrito do DNPM a cobrança da CFEM, o fato do Diretor do DNPM haver editado a IN questionada não o legitima para figurar no pólo passivo de mandado de segurança.
2. “Ao estabelecer a base de cálculo da "contribuição financeira para a exploração de recursos minerais - CFEM", o legislador adotou como parâmetro o faturamento líquido correspondente às "receitas de venda do produto mineral". (STJ - RESP 200500925962, Primeira Turma, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ DATA:21/06/2007 PG:00280)
3. "Nos termos do art. 2º da Lei nº 8.001/90 e do art. 14, II, do Decreto nº 1/91, a CFEM corresponde a 3% das receitas de vendas do produto mineral, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização, bem como as despesas de transporte e de seguro do produto mineral. A imposição de restrições quanto às referidas deduções, por meio de mero ato normativo, sem respaldo legal, como no caso da Instrução Normativa nº. 06/2000 - DNPM , caracteriza flagrante ilegalidade, do que resulta a inexigibilidade do crédito daí decorrente." (AC 2003.34.00.043595-0 / DF; Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE; Órgão: OITAVA TURMA; Publicação: 10/02/2012 e-DJF1 P. 1743; Data Decisão 16/1 2 / 2 0 11 )
4. Apelações e Remessa improvidas.
(AMS 0036490-34.2002.4.01.3800, Juiz Federal Márcio Luiz Coêlho de Freitas, 1ª Turma, Suplementar, DJe de 08/03/2013).
ADMINISTRATIVO - CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - CFEM (CONTRIBUIÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS) - BASE DE CÁLCULO: FATURAMENTO LIQUIDO = RECEITAS DE VENDAS, DEDUZIDOS TRIBUTOS INCIDENTES NA COMERCIALIZAÇÃO E DESPESAS DE TRANSPORTE E SEGUROS (SEM DEDUÇÃO DE "CUSTOS DE BENEFICIAMENTO") - ATO ADMINISTRATIVO (IN DNPM Nº 001/2003) ANULADO POR ILEGAL (LEI Nº 8.001/1990) PELA IN DNPM Nº 002/2003: APLICAÇÃO DA 1ª PARTE DA SÚMULA 473/STF - LEGITIMIDADE.
1-A CF/88 diz (art. 20, IX e §1º) serem bens da União os recursos minerais, inclusive os do subsolo, prevendo, compensação financeiras - em favor do ente político - pela exploração, calculada (art. 6º da Lei nº 7.990/89) à razão de 3% do faturamento líquido, base de cálculo definida como (Lei nº 8.001/90) o "total das receitas de vendas, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguros", não havendo falar em dedução dos "custo de beneficiamento".
2- Precedente do STJ: REsp nº 756.530/DF.
3-A IN DNPM nº 001/2003 não foi, a bem da verdade, revogada (por conveniência) pela IN DNPM nº 002/2003, mas, sim, em proceder de auto-tutela (que dispensa contraditório e ampla defesa), "anulada por ilegal (e contrária ao STJ)", pois ela deferia administrativamente direito não assegurado por lei: era, pois, ato "contra legem" (Lei nº 8.001/1990), que, agora posta a questão sob a apreciação do Poder Judiciário, mais ilegítimo se evidencia; a jurisdição supera as questiúnculas sobre hierarquia/competência entre o DNPM e a Secretaria do MME: o que importa é que há lei expressa e claríssima regendo o tema e que ato administrativo menor não pode contrariar.
4-A hipótese é, de pura aplicação da 1ª parte da SÚMULA STF nº 473, que dispensa ampla defesa que a Lei nº 9.784/99 e a CF/88 a outros casos reserva: "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos (...)".
5-Apelação não provida.
(AMS 0017974-65.2003.4.01.3400, Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, DJe de 15/03/2013)
Logo, para que se verifique qual é de fato o faturamento líquido da empresa exploradora do recurso minerário, é indispensável que sejam obtidos os valores dos tributos incidentes sobre a comercialização e das despesas de transporte e de seguros, motivo pelo qual, nos termos do que prescreve a Ordem de Serviço do DNPM n. 02/04 bem como da Ordem de Serviço ANM n. 01 de 27 de outubro de 2010, transcrita na própria contestação da ANM, para a verificação de débitos a título de CEFM, deve-se efetuar a fiscalização in loco no estabelecimento da empresa para a devida apuração nos documentos necessários, exceto em casos em que tal fiscalização não seja justificadamente factível:
Art. 1º A apuração dos débitos de CFEM deverão ser efetuados preferencialmente em fiscalizações "in loco" e tomando-se por base as informações obtidas na documentação gerencial, fiscal e contábil da empresa mineradora ou nas bases de dados disponibilizadas pelas Secretarias de Fazenda dos Estados ou pela Secretaria da Receita Federal, desde que haja Acordo de Cooperação Técnica entre estas e o DNPM.
Art. 2º Nas hipóteses em que a fiscalização "in loco" não for justificadamente factível, a apuração dos débitos de CFEM poderá ser inicialmente efetuada com o cruzamento das informações contidas nas guias de recolhimento de CFEM, no Relatório Anual de Lavra (RAL).
§ 1º. Na hipótese do caput, o servidor do DNPM deverá lavrar certidão apresentando os motivos pelos quais a fiscalização in loco não foi justificadamente factível.
Ora, intimando por duas vezes a ANM para apresentar a motivação específica da não fiscalização das autoras em seus estabelecimentos, juntando as certidões lavradas pelos servidores do DNPM (como determina o art. 2º, § 1º, das citadas Ordens de Serviço DNPM e ANP) nos casos em que a fiscalização in loco não tenha sido justificadamente factível (ids 159135454 e 265227860), esta simplesmente alegou motivos genéricos de “carência orçamentária e de pessoal” (id 338763934), o que não se justifica para fins de adoção de medida excepcional, tal qual a autuação das autoras simplesmente com base na comparação entre as informações do RAL e os valores de recolhimento do CFEM, caracterizando o alegado vício de motivação e de procedimento nos lançamentos efetuados.
Da forma como foram realizados, os lançamentos impugnados não encontram amparo legal, pois sem a obtenção de todos os valores relativos aos tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral (tais quais o ICMS, PIS e COFINS), frete e seguro, não é possível calcular a base de cálculo do CFEM e, portanto, de se imputar recolhimento a menor, como feito no caso.
…
16. Como visto, os fundamentos consignados na referida sentença, os quais adoto no presente voto, conduzem, seguramente, ao não provimento do recurso de apelação, com anulação dos débitos de CFEM relativos aos processos de cobrança indicados na inicial, ns. 932.362/2009, 933.862/2011, 935.207/2013, 935.208/2013, 933.868/2011, 932.332/2009, 935.206/2013 e 935.854/2014.
17. Majoro os honorários advocatícios fixados em 8% (oito por cento) para 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/2015.
18. Diante do exposto, voto por dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação da ANM apenas para afastar as prejudiciais de decadência e prescrição, mas, mantenho a procedência integral do pedido, nos termos da fundação acima.
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