Apelação Cível Nº 1000112-61.2018.4.01.3813/MG
RELATOR: Juiz Federal BERNARDO TINOCO DE LIMA HORTA
RELATÓRIO
Cuida-se de ação originalmente proposta pelo Município de Virginopólis em face de M. M. N. C., ex-prefeita do município na gestão 2009-2012. Em síntese, alega-se que a ré cometeu ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, inciso XI, da Lei n. 8.429/92 em razão de execução apenas parcial do convênio firmado pelo município com a União, por meio do Ministério do Turismo, de n. 01504/2009. Segundo o município, as contas do convênio foram rejeitadas, com a imputação do débito de R$ 595.487,51, valor atualizado até a época da propositura. Por meio do despacho 5121288, foi reconhecida de ofício a prescrição das sanções decorrentes da improbidade, nos termos do art. 23, inciso I, da Lei n. 8.492/92, já que passados mais de 05 (cinco) anos desde o término do mandato até a data da propositura da ação. O MPF aditou a inicial conforme síntese a seguir: por meio do parecer financeiro n. 1.281/2017 (5040628), a execução do convênio ficou a cargo das sociedades Equipe Batidão Bruto Ltda. e Frederico Dias Falci Ltda. O parquet aponta que, em relação ao contrato com Frederico Dias Falci Ltda., o Ministério do Turismo identificou irregularidades e glosou a integralidade dos valores pagos à sociedade pelo município. Do mesmo modo foram glosados os valores relativos à Equipe Batidão Bruto. O MPF requereu a inclusão dos sócios-gerentes no polo passivo, além da indisponibilidade de bens. Já a União apresentou aditamento por meio da petição 5536914. Com base nos documentos juntados, afirma a União que houve a contratação indevida por meio de inexigibilidade de licitação, com ofensa às alíneas h e i do item II, da cláusula terceira do convênio. Além disso, na prestação de contas, conforme o citado parecer financeiro n. 1281/2007, não constaram das notas fiscais a identificação do convênio e o detalhamento dos serviços, irregularidades não sanadas pelo município, apesar da possibilidade de o fazer quando da prestação de contas. Assim, a União acompanhou o entendimento do Ministério Público e requereu que o ressarcimento fosse direcionado à União.
Por meio da decisão 32759951, foram rejeitadas as alegações de ilegitimidade passiva, inadequação da via eleita, ausência de individualização da conduta, inépcia, prescrição, ausência de ato de improbidade ou dano ao erário, e foi recebida a inicial, apenas no que se refere à pretensão de ressarcimento, já que a prescrição quanto às demais sanções foi reconhecida no despacho inicial.
Em síntese, o MPF entende que restaram demonstradas as seguintes irregularidades no bojo da execução do Convênio 720177/2010: (i) não comprovação da execução de serviços de estrutura de responsabilidade da empresa EQUIPE BATIDÃO BRUTO no total de R$ 1.350,00; (ii) inexigibilidade indevida de licitação para contratação da empresa F. D. F. – ME; (iii) superfaturamento no cachê dos artistas por parte da empresa F. D. F. – ME, no montante de R$ 66.500,00; e (iv) não comprovação da realização do show da Banda Pagodaço, sob responsabilidade da empresa F. D. F. – ME, no valor de R$ 19.500,00.
Após a regular tramitação do feito, sobreveio sentença (evento 174), em que foi julgado parcialmente procedentes os pedidos, para condenar os réus ao ressarcimento do dano causado, nos seguintes moldes: a) M. M. N. C. e Frederico Dias Falci, solidariamente, pelo dano de R$ 86.000,00, em valores históricos, a serem corrigidos pela SELIC; desde a data da sua ocorrência, além do dano in re ipsa a ser apurado em eventual liquidação; e b) M. A. M., Equipe Batidão Bruto e Márcia, pelo dano de R$ 1.950,00 a ser corrigido pela SELIC, solidariamente.
Apelação apresentada por M. A. M. e Equipe Batidão Bruto Rodeo Festival LTDA – EPP (evento 186), em que alega inépcia da inicial, ausência de prejuízo ao erário, e pede ao final a reforma integral da sentença.
Apelação também apresentada por F. D. F., F. D. F. – ME (evento 187), em que pedem a reforma integral da sentença.
Apelação apresentada por M. M. N. C. (evento 188), em que alega preliminarmente a ausência de justa causa, e, ao final, pede a reforma integral da sentença.
Contrarrazões apresentadas pelo MPF e também pela União (eventos 196 e 198), em que pedem o desprovimento dos recursos, para que seja mantida a sentença.
Parecer da PRR pelo conhecimento e desprovimento das apelações (evento 11).
Esta relatoria determinou a manifestação das partes sobre a manutenção do interesse processual bem como sobre o novo regime legal da improbidade administrativa (evento 37).
As partes recorrentes sustentaram a aplicação do novo regime legal da improbidade administrativa, pedindo inclusive o reconhecimento da prescrição intercorrente.
O MPF se manifestou pelo regular prosseguimento do feito, sem possibilidade de oferta de acordo, e pedindo que não seja reconhecida a prescrição intercorrente no caso.
Os autos vieram para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
Uma vez que não foi impugnada a regularidade formal do recurso, reputo presentes os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal.
E, na ausência de novas questões preliminares, ratifico o teor do posicionamento do juízo de primeiro grau, que afastou as preliminares, e passo à análise das questões que resolvem o mérito.
Quanto ao mérito, cabe examinar a aplicabilidade da Lei n. 14.230/2021 ao caso concreto e verificar se as condutas imputadas ao(s) réu(s) configuram ato de improbidade administrativa.
Mérito
1. Alterações promovidas pela Lei n. 14.230, de 25/10/2021, na Lei de Improbidade Administrativa e sua aplicação nas ações em curso
A Lei n. 14.230/2021 promoveu alterações substanciais na Lei de Improbidade Administrativa (LIA – Lei n. 8.429/1992), extinguindo a modalidade culposa e exigindo a comprovação do dolo específico para configuração do ato ímprobo. Com isso, ficou afastada a possibilidade de qualquer punição fundada apenas em culpa, mesmo que grave, ou dolo genérico.
Com efeito, o artigo 1º da LIA, em sua nova redação, determina que a improbidade administrativa se caracteriza apenas por condutas dolosas, não bastando a voluntariedade do agente. E, conforme disposto no §2º desse artigo, “Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”.
Para a configuração do ato de improbidade administrativa, o dolo previsto no tipo específico (se houver) deve também estar conjugado com o fim especial de agir, que é obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade (art. 11, §§1º e 2º, na redação dada pela Lei n. 14.230/2021).
Nesse contexto, “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.” (art. 1º, § 3º).
Assim, a mera ilegalidade, sem dolo qualificado, não configura improbidade administrativa, como expressamente previsto no art. 17-C, §1º: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”.
Dessa forma, para que haja condenação por enriquecimento ilícito na forma do art. 9º, cujo rol é exemplificativo, é necessária a comprovação de que o agente público obteve de forma consciente e deliberada vantagem patrimonial indevida, para si ou para outrem, em razão do exercício de sua função, a qual pode se manifestar por meio do recebimento de valores, bens ou benefícios não justificados.
O prejuízo ao erário previsto no art. 10, cujo rol também é meramente exemplificativo, ocorre quando o agente público causa, por ação ou omissão dolosas, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres públicos, excluindo-se a possibilidade de responsabilização por mera negligência, imprudência ou imperícia, bem como sem a prova da perda patrimonial
efetiva, ou seja, afastada a possibilidade de condenação por presunção de lesão aos cofres públicos (art. 10, caput, e §1º; art. 21, I).
Por sua vez, os atos de improbidade administrativa que violam os princípios da Administração Pública envolvem condutas do agente público que, com o objetivo de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, atentam contra a moralidade, a legalidade e a eficiência do serviço público. O rol previsto no art. 11 da nova Lei de Improbidade é taxativo, de modo que apenas as condutas expressamente previstas nesse dispositivo podem ser consideradas típicas, vedada uma interpretação ampliativa para inclusão de outras condutas não expressamente elencadas. Conduta não prevista no rol taxativo do art. 11 deverá ser considerada, portanto, como atípica, sendo o caso de reconhecer a figura do abolitio criminis nos casos em que a conduta eventualmente estivesse enquadrada na redação original da LIA.
A responsabilidade pelo ônus da prova dos fatos constitutivos da pretensão acusatória recai sobre o autor da ação, sendo vedada a presunção de veracidade dos fatos narrados ou a exigência de que o réu prove sua inocência, conforme o art. 17, §19, I e II.
Por fim, de acordo com o § 1º do art. 17-C da LIA, em sua redação atual, “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade.”
Destaco, ainda, que o dolo exigido para a configuração do ato de improbidade administrativa, para além do dolo previsto no tipo específico (se houver), deve estar conjugado com o fim especial de agir de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade (art. 11, §º1º, da Lei de Improbidade Administrativa, na redação dada pela Lei n. 14.230/2021).
O Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou pela constitucionalidade dessas alterações na LIA, ao fixar, no Tema 1.199, a tese de que a nova exigência de dolo específico se aplica aos atos de improbidade culposos praticados sob a legislação anterior, desde que não tenham sido objeto de condenação transitada em julgado:
“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”(STF, ARE 843.989/PR, relator Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 18.08.2022 - destaquei). "
Naquela ocasião, o relator, Ministro Alexandre de Moraes, destacou, em seu voto, que a norma revogada não mais se aplica “a fatos praticados durante sua vigência, mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada”, aplicando o princípio do tempus regit actum, de modo que “não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente.”
Embora nesses julgamentos não se tenha debatido o dolo genérico, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu que o raciocínio desenvolvido pelo STF em relação ao elemento subjetivo (culpa) pode ser aplicado também para a revogação do dolo genérico da Lei de Improbidade, determinando sua aplicação aos processos em curso: “tal como aconteceu com a modalidade culposa e com os incisos I e II do art. 11 da LIA, a conduta ímproba escorada em dolo genérico também foi revogada pela Lei n. 14.230/2021, pelo que deve receber rigorosamente o mesmo tratamento”. (STJ, REsp n. 2.107.601/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/4/2024).
A reforma da LIA também resultou na abolitio criminis das condutas previstas nos incisos I, II, IX e X do art. 11, que trata dos atos de violação aos princípios da Administração Pública, tornando tais condutas atípicas a partir da vigência da nova norma.
O Plenário do STF reconheceu a validade dessa mudança no art. 11 e determinou que “as alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado”. (STF, ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, relator p/ acórdão, Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 22/08/2023). No mesmo sentido: STF, ARE 1235427 ED-AgR-ED-ED, Relator: Cristiano Zanin, Primeira Turma, julgado em 09/09/2024.
Desse modo, de acordo com os precedentes citados, não é mais possível aplicar a redação anterior da LIA a fatos praticados durante sua vigência, mas cuja responsabilização judicial ainda não foi concluída, não se admitindo condenação atual com base na norma legal expressamente revogada.
No entanto o STJ tem reconhecido o princípio da continuidade típico-normativa, permitindo o reenquadramento de condutas nos novos tipos legais, desde que preencham os requisitos atuais, com a consequente adequação das sanções aplicáveis: “Alteração do caput do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) pela Lei 14.230/2021, afastando-se a hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios administrativos. Incidência do princípio da continuidade típico- normativa. A conduta cristalizada no acórdão recorrido vem tipificada no atual inciso V do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Condenação mantida.” (STJ, REsp n. 2.061.719/TO, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 27/8/2024).
Em conclusão, nos processos em andamento apenas será possível a condenação por improbidade administrativa caso haja comprovação de dolo específico e enquadramento nos tipos previstos na legislação atualmente em vigor. Condenações com base em dispositivos revogados são inviáveis, salvo nos casos em que a conduta permaneça tipificada na nova redação da LIA.
2. Dano presumido e fraude à licitação
Antes das alterações ocorridas em outubro de 2021 na Lei n. 8.429/1992, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admitia a condenação fundada em dano presumido (in re ipsa) para a configuração do ato de improbidade previsto no artigo 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa (frustrar a licitude de processo licitatório):
“O STJ firmou entendimento de que o prejuízo causado ao erário pela dispensa indevida de licitação é in re ipsa, tendo em vista que o Poder público, devido às condutas do administrador, impediu a contratação na forma mais vantajosa. Tal conduta violou os princípios da isonomia e da competitividade.” (STJ, AgInt no AREsp 1.361.486/BA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 11/12/2019).
Entretanto, após o advento da Lei n. 14.230/2021, o STJ passou a entender que, mesmo nas ações iniciadas antes da reforma da LIA, a tipificação dessa conduta como ato de improbidade administrativa por atos que causam prejuízo ao erário pressupõe, além da comprovação do elemento subjetivo (dolo), a efetiva lesão ao erário, que não pode ser presumida, na forma da redação atual do art. 10 da LIA:
"ADMINISTRATIVO. ATO ÍMPROBO. DANO PRESUMIDO. ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA. NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)". 2. Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano? 3. Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. 4. Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame. 5. In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada. 6. Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão. 7.Recurso especial desprovido. Embargos de declaração prejudicados." (STJ, REsp n. 1.929.685/TO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024 - destaquei).
“AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRUSTRAÇÃO À LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO. DANO PRESUMIDO. CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL. LEI N. 14.230/2021. PREVISÃO NORMATIVA EXPRESSA. EXIGÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. TEMA N. 1.199 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RETROATIVIDADE. PUNIBILIDADE EXTINTA. DEMAIS QUESTÕES RECURSAIS PREJUDICADAS. JULGADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS AGRAVANTES PELA ABOLITIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. 1. A conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, tipificada no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, com a redação alterada pela Lei n. 14.230/2021, além de prever exclusivamente o dolo, passou a exigir a comprovação de perda patrimonial efetiva para caracterização como ato que causa lesão ao erário. 2. A possibilidade de condenação com base em dano presumido (in re ipsa) era fruto de entendimento jurisprudencial, que não mais se coaduna com a nova disposição legal da matéria. 3. Apesar de o Tema n. 1.199 do STF não tratar especificamente da retroatividade de tal dispositivo, impõe-se a sua aplicação no caso para reconhecer a atipicidade superveniente da conduta baseada exclusivamente em dano presumido ao erário. Precedente desta Corte Superior. 4. Extinta a punibilidade dos recorrentes, fica prejudicada a análise do agravo em recurso especial. 5. Julgada extinta a punibilidade dos agravantes, pela abolitio da conduta, ficando prejudicado o agravo em recurso especial.” (STJ, AREsp n. 2.102.066/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 2/10/2024 - destaquei).
Desse modo, ainda que a conduta seja praticada antes da vigência da Lei n. 14.230/2021, não poderá haver condenação fundada em presunção de dano, uma vez que o novo regime jurídico da improbidade administrativa expressamente afasta essa possibilidade de responsabilização.
Caso em exame
No caso em análise, conforme já relatado acima, o MPF entende que restaram demonstradas as seguintes irregularidades no bojo da execução do Convênio 720177/2010: (i) não comprovação da execução de serviços de estrutura de responsabilidade da empresa EQUIPE BATIDÃO BRUTO no total de R$ 1.350,00; (ii) inexigibilidade indevida de licitação para contratação da empresa F. D. F. – ME; (iii) superfaturamento no cachê dos artistas por parte da empresa F. D. F. – ME, no montante de R$ 66.500,00; e (iv) não comprovação da realização do show da Banda Pagodaço, sob responsabilidade da empresa F. D. F. – ME, no valor de R$ 19.500,00.
Após a regular tramitação do feito, sobreveio sentença (evento 174), em que foi julgado parcialmente procedentes os pedidos, para condenar os réus ao ressarcimento do dano causado, nos seguintes moldes: a) M. M. N. C. e F. D. F., solidariamente, pelo dano de R$ 86.000,00, em valores históricos, a serem corrigidos pela SELIC; desde a data da sua ocorrência, além do dano in re ipsa a ser apurado em eventual liquidação; e b) M. A. M., Equipe Batidão Bruto e Márcia, pelo dano de R$ 1.950,00 a ser corrigido pela SELIC, solidariamente.
A sentença proferida em primeiro grau, por sua vez, assim fundamentou o decreto condenatório, conforme trechos que ora destaco (evento 174 - grifei):
O acréscimo decorrente de tal intermediação configura desvio de verba pública, pois se trata de pagamento realizado em desacordo com a norma de regência, descumprindo a proibição claramente exposta no convênio. O desvio pressupõe a destinação diversa ou contra a finalidade pretendida pelo ordenamento jurídico. Se a verba pública é aplicada em conformidade com a lei ou se destina à finalidade pretendida, não há desvio. A contrario sensu, a inobservância da destinação da verba ou o emprego em desconformidade com o ordenamento configura desvio.
O prejuízo, portanto, corresponde ao que a administração deixou de ganhar ao não contratar uma produtora com menor expectativa de lucro.
Trata-se de dano in re ipsa, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
(...)
Também não se pode aceitar a tese de que o mercado artístico dispõe de práticas próprias, como o pagamento anterior à apresentação, enquanto a liquidação da despesa pela administração pressupõe a prestação do serviço, de modo a justificar a intermediação.
O regime jurídico de direito público não pode ser superado, por questões práticas ou operacionais. O Estado de direito tem como pilar o princípio da legalidade, ao qual se subordina à administração. Eventual tentativa de se contornar a lei decorre do odioso “jeitinho brasileiro”, criatividade cujo fim principal é evitar a correta aplicação de imposições ou a aplicação de punições.
Ora, realizar shows e festividades não é atividade típica de Estado, tampouco essencial. Se a administração entende que deve gastar dinheiro em tais eventos, deve cumprir a legislação. Se o artista não sobe no palco, sem o pagamento prévio, então a solução é simplesmente não realizar o evento.
Admitir estas condutas, sem aplicação de sanção ou punição, é incentivar comportamentos em franco desrespeito à lei, em que os fins justificam os meios, com deturpação do Estado de direito.
Além disso, esta intermediação tem como único fim desvirtuar a correta prestação de contas, em franca ofensa ao texto do convênio.
A produtora afirma que teve gastos com hotel, passagens, etc., mas nunca apresenta tais comprovantes: nota fiscal, recibo, comprovante de pagamento, etc.
Sustenta-se a tese de que a produtora teria estes gastos, o que justifica a diferença entre o valor do cachê e do contrato.
Ato de particular não dispõe de presunção de veracidade e legitimidade. Afirmar ao léu no bojo do processo que houve gastos com hospedagem, transporte, etc., não significa que ocorreram. É necessário comprovar. Afirmação não é prova. É tese que demanda corroboração.
Já quanto ao elemento subjetivo, assim teceu a sentença:
É corrente a afirmação de que a Lei n. 8.429/92 não pune o administrador inábil ou incompetente e sim o desonesto. Acredito ser bastante desonesto agir deliberadamente em sentido contrário ao texto do convênio. Se para execução do objeto, é pressuposto o entendimento das cláusulas do convênio, a tentativa de ignorá-las já é prova manifesta da má-fé. Exigir alguma outra desonestidade qualificada é esvaziar por completo o escopo da Lei n. 8.429/92, dando carta branca aos administradores para agirem na mais completa ignorância, seguindo qualquer vontade de sua cabeça ou “orientação de parecer jurídico (...) Para fins da Lei n. 8.492/92, não é necessário que se tenha a intenção de lesar o erário com a prática de tal conduta. Este elemento qualificado apenas tornaria a sanção mais reprovável. Para a correta aplicação da lei, sanção de natureza cível, basta apenas que o agente tenha a vontade de proceder à liberação da verba sem observar a norma pertinente, independentemente do fim pretendido com a ação. O simples fato de proceder à liberação ou aplicá-la de forma irregular, de forma consciente, já é conduta suficiente reprovável a ponto de configurar ilicitude passível de punição pela Lei n. 8.429/92
(...)
O ato ilícito doloso não decorre da intenção específica de causar o dano e sim de uma conduta voluntária direcionada à prática de um ato o qual culmina no dano. Em outros termos, o agente deve estar no gozo de suas faculdades mentais para a prática de um ato, ou seja, capaz de autodeterminação. Por outro lado, o ato culposo decorre da não a observância de um dever objetivo de cuidado ou de norma técnica aplicável.
(...)
Novamente, retorno à questão primária, do ponto de vista racional: descumprir a norma, indo deliberadamente contra seu conteúdo não é prova de má-fé? Que boa intenção existe na prática de ato categoricamente proibido?
Ninguém pode ser beneficiado da própria torpeza. Não se pode admitir que uma pessoa alegue o desconhecimento para se furtar à responsabilização, sob pena de se premiação do incauto e leniência injustificável para com quem descumpre seu dever de ofício.
(...)
No caso, o dolo da conduta foi a vontade de agir em desconformidade com o texto do convênio. Observo que o precedente cita o art. 11, mas suas razões se estendem ao art. 10, já que este artigo permite a configuração de improbidade por ato doloso ou culposo, isto é, negligente.
Ainda que, remotamente se sustente que não houve dolo, a conduta de agir em desconformidade com o convênio equivaleria à culpa grave, visto que houve patente negligência.
Sobre a adequação típica da conduta, a sentença assim fundamentou o enquadramento:
O fato de chefe do executivo permitir pagamento indevido – isto é, pagamento à intermediação da produtora vedada pelo texto do convênio – configura ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei n. 8.429/92, porque o então prefeito efetuou despesa contrária ao ordenamento jurídico, contrária à norma à qual voluntariamente se vinculou. Se o pagamento era ilícito, cabe a sanção por improbidade.
O simples fato de proceder à liberação ou aplicá-la de forma irregular, de forma consciente, já é conduta suficiente reprovável a ponto de configurar ilicitude passível de punição pela Lei n. 8.429/92.
Não se trata de responsabilidade objetiva. Não se pode esperar do gestor público conduta diversa. É seu dever proceder à aplicação da norma de forma regular, com observância da norma pertinente.
Já sobre a apuração do dano, a sentença fundamentou que estaria constatado o dano seja pela rejeição das contas, seja pela aplicação da figura do dano in re ipsa, além de ter considerado como dano ao erário a contratação por meio de intermediário, que seria mais custosa do que a contratação direta.
Por fim, a sentença também apontou, em várias passagens, que o ônus da prova recai sobre os réus, e não sobre os autores da ação.
Pois bem.
A sentença efetivamente merece reforma, pois não mais se encontra em harmonia com o novo texto legal, editado posteriormente à publicação da sentença.
Como se viu, a sentença não imputa aos agentes públicos nenhum ato de desonestidade, e não faz sequer referência ao elemento subjetivo doloso consistente no intuito de propiciar benefício ou proveito indevido a particular, em detrimento da Administração.
A sentença, ainda, tratou da responsabilidade dos agentes públicos a título de culpa grave ou de dolo genérico, o que não mais encontra respaldo no novo texto da LIA.
Imputou ao prefeito a conduta ímproba pela mera liberação do recurso, sem que lhe imputasse qualquer ato específico voltado a gerar benefício ou proveito indevido a particular, em detrimento da coisa pública.
Ademais, houve comprovação da realização do evento festivo, o que afasta o dano efetivo ao erário, pois o objetivo do convênio foi atingido.
O ônus da prova, também, deve ser imputado aos autores, e não aos réus.
Finalmente, não se comprovou tampouco qualquer dano ao erário, pois a mera constatação de pagamento a intermediário, o que pode ter gerado um custo adicional, não é suficiente para a configuração de ato ímprobo, conforme será visto a seguir. Também não se sustenta a teoria do dano in re ipsa em matéria de improbidade administrativa, após a edição da Lei n. 14.230/2021, conforme já relatado acima, na fundamentação.
Vejo que o caso concreto diz respeito a evento festivo realizado pela municipalidade, com apoio financeiro de recursos federais.
Tem sido comum a análise de recursos relativos a ações de improbidade administrativa em que o ente público/MPF alega, em linhas gerais, que houve um largo esquema fraudulento em casos em que o município recebeu verba federal para a realização de eventos festivos, em situações que teriam um elemento em comum:
direcionamento da licitação para que um determinado agente de artistas, em cada caso, tenha logrado êxito no certame.
Há inclusive precedentes que tratam deste fenômeno com a denominação de “farra da emenda das festas” ou “farra das festas” (a exemplo de: AC 1000249-82.2018.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TRF1 - TERCEIRA TURMA, PJe 12/06/2020; e AC 1001227-48.2017.4.01.4300, JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA, TRF1 - DÉCIMA TURMA, PJe 03/10/2023).
Efetivamente, houve, sem dúvidas, a realização de procedimentos licitatórios ao arrepio da lei, pois não existe autorização legal para contratação de todo e qualquer artista sem a realização da devida licitação prévia e formalmente adequada.
Trago o seguinte precedente, que esclarece o modus operandi de casos análogos:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. EX-PREFEITO MUNICIPAL. VERBAS PÚBLICAS FEDERAIS. EMENDA PARLAMENTAR. ORÇAMENTO DA UNIÃO. "FARRA DAS FESTAS." CONVÊNIO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DIRETA OU POR MEIO DE EMPRESÁRIO EXCLUSIVO. ARTISTAS CONSAGRADOS PELA CRÍTICA ESPECIALIZADA OU PELA OPINIÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO DIRETA DE INTERMEDIÁRIO. PROIBIÇÃO. SUBCONTRATAÇÃO DE ARTISTAS MUSICAIS. CARTAS DE EXCLUSIVIDADE. REGISTRO EM CARTÓRIO. AUSÊNCIA. JUSTIFICATIVA DO PREÇO. INEXISTÊNCIA. CONTRATO. PUBLICAÇÃO OFICIAL. EXIGÊNCIA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IGUALDADE. IMPESSOALIDADE. OFENSA. INCIDÊNCIA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI. N. 14.230/2021. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELO NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 14.230/2021, que alterou a Lei n. 8.429/92, consignou em seu art. 17-C, § 3º, que não haverá remessa necessária nas sentenças que tratam de improbidade administrativa. Remessa oficial não conhecida. Precedente desta Corte Regional. 2. Convênios firmados por diversas prefeituras municipais com o Ministério do Turismo, especialmente nos anos de 2009 e 2010, com recursos da União, originários de emendas individuais ao orçamento da autoria de parlamentares federais, para a realização de festas mediante a contratação direta de empresas agenciadoras de grupos musicais, pela via da inexigibilidade de licitação, conhecidos como a farra das festas. 3. Processos de inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25 da Lei 8.666/93, dada a excepcionalidade da forma, devem, necessariamente, ser instruídos, entre outros elementos, com a justificativa do preço - art. 26, III, também da Lei de Licitações, uma vez que a Administração Pública objetiva a melhor proposta para a sociedade. 4. É possível a contratação de artistas diretamente ou por intermédio de empresário exclusivo, mediante inexigibilidade de licitação, desde que consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública art. 25, III, da Lei 8.666/93. 5. A exclusividade empresarial, para fins de inexigibilidade de licitação, há de ser comprovada por meio de carta registrada em cartório, conforme o item 9.5.1.1 do acórdão do TCU nº 96/08, entendimento ratificado pelos acórdãos TCU 1.1435/2017 e 3.209/2018. 6. O contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento, conforme dispõe o Acórdão n° 96/2008 - Plenário do TCU. 7. A contratação direta e ilícita de intermediário, para subcontratação de artistas por meio de inexigibilidade de licitação, viola a Constituição Federal no que tange aos princípios da igualdade e impessoalidade art. 37, caput e inciso XXI - e a Lei de Licitação art. 3º -, em virtude de ofensa explícita ao caráter competitivo, norteador de todos os certames envolvendo aquisições pela Administração Pública. 8. Imprescindível, igualmente, é a publicação do contrato advindo do convênio cuja finalidade seja a contratação de artistas por inexigibilidade de licitação item 9.5.1.2 do acórdão 96/08. 9. Na espécie, prejuízo ao erário não demonstrado nos autos, notadamente porque a prestação de contas do Convênio foi aprovada pelo Ministério do Turismo MTur, com declaração expressa de que o objetivo do convênio foi atingido. Ademais, o Autor da ação não se desincumbiu do dever de comprovar o efetivo prejuízo ao erário. Manutenção da sentença. 10. Remessa necessária não conhecida. 11. Apelação não provida. (AC 1001227-48.2017.4.01.4300, JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA, TRF1 - DÉCIMA TURMA, PJe 03/10/2023)
No contexto geral, também se constata, na maioria dos casos, a efetiva realização do evento festivo.
O autor da ação alega que a fraude à licitação resultou em dano ao erário em virtude de o pagamento ter sido feito por meio de intermediário, que encarece a contratação.
Alega também a figura do dano presumido (dano in re ipsa), que não mais se sustenta, como já visto acima.
Embora se trate de situações que não despertam dúvidas sobre a efetiva irregularidade e ilicitude, tenho que, no caso de efetiva realização dos shows contratados, não há se falar em dano ao erário efetivo e, portanto, de configuração de ato de improbidade administrativa.
Foi essa a mesma conclusão do precedente acima, quando consignou que não há, em concreto, prejuízo ao erário quando o objetivo do convênio tenha sido atingido.
Isto porque se trata de verba federal direcionada, de forma específica, justamente para a realização do evento festivo, que, em suma, ocorreu.
Ainda que possa ter ocorrido um pagamento a maior, em razão da figura do intermediário, é inegável que o referido labor de agente não é filantrópico, isto é, trata-se de atividade econômica, portanto que objetiva o lucro.
Sigo a mesma conclusão do precedente acima citado, que, em seu voto, assim esclareceu a situação colocada nos autos:
De fato, a inclusão de um intermediário para a contratação dos artistas, fora da estrutura ordinária de representação (instrumentalizada pelo contrato de representação exclusiva, habitual, que não visa à realização de apresentação pontual, específica, como ocorre nas “cartas de exclusividade”), acaba por criar um acréscimo de custo desnecessário, onerando, de forma ilegal, a Administração Pública em favor do intermediador (beneficiário).
(...)
Todavia, como dito alhures, para a configuração da improbidade administrativa capitulada no art. 10 da Lei 8.429/92, com as alterações da Lei 14.230/21 é necessária a demonstração do elemento subjetivo doloso, bem como a comprovação do efetivo dano acarretado ao erário, sob pena de inadequação típica.
Nesse ponto, tenho que o efetivo prejuízo causado ao erário não está presente. Ao contrário, consta dos autos a prestação de contas do Convênio foi aprovada pelo Ministério do Turismo – MTur, com declaração expressa de que o objetivo do convênio foi atingido (ID 5164445).
Portanto, diante dessa constatação, e face a inexistência de elementos contrários trazidos pelo Ministério Público, não vejo como se cogitar dano e/ou prejuízo ao Erário Federal, condição necessária a caracterizar o referido ato ímprobo.
(Inteiro teor do voto na AC 1001227-48.2017.4.01.4300, JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA, TRF1 - DÉCIMA TURMA, PJe 03/10/2023).
Caso o lucro não tenha sido desproporcional, e não seja o caso de verdadeira simulação, então será hipótese de reconhecimento apenas de irregularidades, até porque a alegação corrente dos réus em casos tais aponta que o agente intermediário também assumia a responsabilidade pelo pagamento de diversos custos do evento, como tributos, hospedagens, traslados e estruturas dos shows.
No campo das hipóteses, trago ainda uma reflexão: se a prefeitura local tivesse pagado o valor que o autor da ação diz que seria o correto, isto é, pela contratação direta dos artistas, qual seria o resultado fenomenológico da situação distinta? Ora, se imagina que haveria apenas um incremento do evento festivo com o alegado valor a mais, pois a verba federal se destinava, de forma específica, justamente para a realização daquele específico evento festivo.
Assim, eventual valor que sobrasse seria revertido, novamente, para o mesmo evento, talvez com um artista a mais, talvez com um tempo maior de duração da festa, mas sem qualquer dano efetivo aos direitos fundamentais dos cidadãos que moravam na localidade.
Portanto, ainda que a tese autoral estivesse correta, entendo que não há se falar em lesividade razoável a atrair a aplicação da LIA.
É isso o que dispõe o art. 11, §4º, da LIA, em sua nova redação:
§ 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.
Volto ao caso concreto.
No caso, o evento efetivamente ocorreu, de modo tal que o objetivo do convênio foi atingido – afasta-se assim o efetivo dano ao erário.
Tampouco se comprovou o dolo específico dos agentes públicos envolvidos, no sentido de que tenham atuado conforme o art. 11, §§1º e 2º, da LIA.
Não há, portanto, provas conclusivas de que os réus se enriqueceram indevidamente às custas do evento em questão e de que recursos públicos tenham sido desviados, total ou parcialmente, ou aplicados em finalidade diversa da prevista no convênio.
Como já visto, a caracterização do ato de improbidade por lesão ao erário e fraude à licitação, na forma do art. 10, caput e inciso VIII, da LIA, pressupõe a comprovação da perda patrimonial efetiva, que deve ser comprovada pelo autor, eis que é vedada a aplicação da presunção de veracidade dos fatos narrados ou a exigência de que o réu prove sua inocência (art. 17, § 19, I e II). Nesse sentido, confira-se também: TRF4, AC 5002212-36.2015.4.04.7112, 3ª Turma, relator para o acórdão Roger Raupp Rios, julgado em 04/02/2025.
Ausente comprovação do dano efetivo ao erário, fica afastada a tipificação do art. 10 da LIA.
É de se cogitar então sobre a continuidade típico-normativa da figura da fraude à licitação, também agora prevista na nova redação do art. 11, V, da LIA.
Contudo, para a adequação da conduta ao tipo previsto no inciso V do art. 11 da LIA seria necessário ter ficado adequadamente caracterizado o elemento subjetivo (dolo específico) de cada réu, consistente na "obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros" — o que não restou comprovado, tampouco.
No caso em análise, entretanto, não há prova contundente de que os réus/agentes públicos tenham agido com o propósito específico de auferir vantagem indevida, lesar o erário ou obter "benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros."
As irregularidades apontadas pelo autor, como a assinatura do contrato antes da celebração do convênio e a informação de dotação orçamentária antes da disponibilidade dos recursos, podem configurar falhas administrativas (ou de “antecipação da municipalidade, no afã de utilizar a verba a ser recebida nas tratativas para a execução do evento”, como constou na sentença de processo análogo - 0004737-25.2013.4.01.3816), mas não necessariamente improbidade administrativa, especialmente à luz da Lei n. 14.230/2021, que exige dolo específico.
Conforme jurisprudência consolidada, "a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé." (AREsp n. 1.849.513/RO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 18/12/2020).
E, ao que parece, os vícios procedimentais efetivamente ocorreram em razão de que a prefeitura local, presumidamente sem qualquer experiência em realização de festas de maior porte, optou por realizar um procedimento atropeladamente, com o intuito de utilizar a verba federal e efetivamente realizar o evento festivo para a sua população. Trata-se, em concreto, de inabilidade, mas não de ato ímprobo.
Dessa forma, a existência de vícios procedimentais no procedimento licitatório ou mesmo ilicitudes cometidas no desempenho da função pública, sem demonstração de dolo específico voltado à obtenção de benefício indevido, não é suficiente para atrair as sanções da nova LIA.
Isso porque, na fase de julgamento, aplica-se o princípio do “in dubio pro reo”, em consonância com a garantia constitucional da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal).
No mesmo sentido, trago o seguinte precedente, relativo a caso análogo:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA, POR SE TRATAR DE DIREITO SANCIONADOR. PRELIMINAR DE NULIDADE. AFASTAMENTO. LEI N. 8.429/92. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/2021. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. ART. 10, XI, DA LEI 8.429/92. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DOLO E PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADOS. CONDUTAS ÍMPROBAS MANIFESTAMENTE INEXISTENTES. ART. 17, §11, DA LEI 8.429/92. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença que, em sede de ação civil de improbidade administrativa por si manejada, julgou improcedentes os pedidos para condenação do Réu como incurso nas condutas do art. 10, incisos XI, da Lei n° 8.429/92, em sua antiga redação (art. 487, I, do CPC). 2. O Apelante afirma que o entendimento do Juízo monocrático cinge-se a ausência de prestação de contas, que não foi questionada, já que foram apresentadas em 30/05/2012. Defende que o requerido "descumpriu com seu dever de bem e fielmente executar o Convênio 01007/2010 (SICONV n. 740090/2010)", inclusive, constatou-se "a existência de tentativa de burlar a correta comprovação através de montagem das fotografias", gerando prejuízo ao erário. Diz, ainda, que os "recursos públicos desviados de suas finalidades não podem ser vistos como meras irregularidades", tendo o Apelado deixado de "comprovar a escorreita utilização" da verba que lhe foi confiada. Pede a reforma da sentença, com subsequente julgamento pela procedência dos pedidos (...) 12. No caso dos autos, não há razões para dissentir do posicionamento externado pelo Juízo singular, que, analisando o caso ainda sob a perspectiva da legislação pretérita, rejeitou a pretensão autoral, por ausência de prova robusta (indubitável) que confirmasse o relato fático declinado na peça vestibular, sobretudo em relação à classificação da conduta dolosa do Réu. 13. O conjunto probatório reunido aos autos limita-se às conclusões levadas a efeito pelo Ministério do Turismo na Nota Técnica 0955/2012, por meio do qual foi apontada a suposta não execução do objeto do Convênio n° 1007/2010 (SINCOV 740090) e a possível malversação de recursos federais à época dos fatos. Ou seja, toda a imputação está ampara na referida Nota Técnica que, no entanto, se mostra absolutamente insuficiente para evidenciar a prática do ato. 14. No caso dos autos, foi decretada a revelia do Réu (sem aplicação dos efeitos materiais – id n° 266290107 - Pág. 56), recaindo sobre a acusação o ônus de produzir prova robusta/inequívoca do cometimento de ato ímprobo (malversação dos recursos / inexecução do contrato e efetivo prejuízo ao erário) o que não se verifica, na hipótese. Em verdade, há indício de presunção de dano, já que, nos termos do memorando 0167/2015, a prestação de contas do Convênio n° 740090/2010 (SICONV) foi reprovada no aspecto técnico, contudo, não foi analisada no que tange ao aspecto financeiro. Houve apenas quantificação do montante a ser restituído, conforme Nota Técnica n° 377/2013. 15. Acertada a conclusão do Juiz de primeiro grau quando afirmou que o MPF não produziu prova em Juízo que permitisse concluir, de forma indubitável, que as irregularidades detectadas pelo Ministério do Turismo seriam fruto de um propósito ardiloso ou deliberado do Apelado em obter benefício próprio ou para terceiro. 16. De fato, não há arcabouço probatório suficiente nos autos para comprovar que os recursos federais, repassados ao Município de Barreirinha/AM por meio do Convênio n° 740090/2010 (SICONV), deixaram de ser utilizados na execução do Projeto intitulado "Festa Junina". À míngua de prova robusta nesse sentido, não é possível concluir que houve irregularidades na execução do Convênio em comento. 17. O regime jurídico persecutório dos atos de improbidade administrativa está inserido no campo do Direito Administrativo Sancionador, recaindo sobre a acusação o ônus de comprovar a suposta irregularidade na execução do Convênio n° 740090/2010 e o efetivo prejuízo ao erário, notadamente em face do princípio da não culpabilidade previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal (precedente). 18. Em se tratando de condenação por ato de improbidade administrativa prevalece o princípio da verdade real, ante a seriedade das penas impostas e a sua similitude com o processo criminal (v.g. AC 200539000100225, Desembargador Federal Olindo Menezes, TRF1 - Quarta Turma, e-DJF1 DATA: 19/03/2013) 19. A Lei de Improbidade Administrativa visa punir apenas o agente público (ou o particular a ele equiparado, cf. art. 2°, parágrafo unido, da Lei n° 8.429/92), que age com dolo, desprovido de lealdade, honestidade e boa-fé, o que não é possível extrair, com segurança, do relato exordiano, tampouco das provas colacionadas. 20. Inexistindo prova concreta da prática de ato de improbidade, não merece reparos a sentença que julgou improcedentes os pedidos, o que encontra apoio no §11 do art. 17 da Lei n° 8.429/92, c/c o art. 487, I, do Código de Processo Civil. 21. Remessa necessária não conhecida. Apelação desprovida. (AC 0012172-84.2015.4.01.3200, DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA, TRF1 - TERCEIRA TURMA, PJe 22/11/2024).
Nesse contexto, ausente demonstração dos requisitos legais para condenação pretendida pelos autores, a improcedência é medida que se impõe.
Estendida a improcedência a eventuais corréus que não tenham recorrido (AgInt no AREsp n. 753.912/RJ, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024).
CONSECTÁRIOS
Ausente má-fé, é indevida a condenação da parte autora em honorários sucumbenciais, nos termos do art. 23-B, § 2º, da Lei de Improbidade Administrativa.
CONCLUSÃO
Voto por dar provimento às apelações, para julgar improcedentes os pedidos iniciais.
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