Apelação Criminal Nº 0001519-41.2017.4.01.3818/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0001519-41.2017.4.01.3818/MG
RELATORA: Juíza Federal CARMEN ELIZANGELA DIAS MOREIRA DE RESENDE
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal (MPF) ofereceu denúncia em face de CARLOS MACHADO DE OLVEIRA e A. J. R. R., já qualificados nos autos, imputando-lhes a prática dos crimes previstos nos artigos 55, caput, da Lei nº 9.605/1998 e 2º, caput, da Lei nº 8.176/1991, na forma do art. 70 do Código Penal (concurso formal).
Os fatos imputados foram assim descritos na peça acusatória (Evento 2/OUT2- pág. 2/4):
“Consta nos autos que, no dia 27/02/2014, os denunciados, visando à obtenção de vantagem pecuniária, exploraram recurso mineral pertencente à União — argila —, sem amparo e autorização emitida pelos órgãos administrativos competentes, ocasionando, com a atividade extrativista, danos diretos e indiretos à área de preservação permanente do curso d'água aflue4te do Ribeirão do Brejo, calculada em GRC 2 cerca de 954 m².
A atividade de exploração minerária desenvolvida pelos denunciados foi comprovada após o comparecimento da PMMG — em atendimento à denúncia — na Fazenda Capão do Arroz, onde constatou-se a extração de argila em uma área de 04 ha (quatro hectares), com profundidade de 03 (três) metros e capacidade anual de extração de quatro mil toneladas.
Na oportunidade, não foi apresentada pelo denunciado CARLOS (representante da empresa beneficiária, juntamente com o denunciado ANTÔNIO) a autorização ambiental de funcionamento para extração minerária no local.
No transcurso do inquérito. policial, ao responder os quesitos da UTEC (fl. 66), o DNPM informou que a empresa Cerâmica Machadão LTDA teve autorização para extração de argila através do processo DNPM 832.658/2002 entre 27/09/2002 e 27/09/2007, quando foi dada baixa registro de licenciamento através do processo DNPM 830.473/2009 foi indeferido".
O laudo n° 2110/2015 foi categórico ao afirmar que a extração mineral realizada pela empresa Cerâmica Machadão ocorria sem autorização do DNPM, pois nessa data referida empresa não possuía licença válida para extrair argila no local. No mesmo laudo, em resposta ao quesito IV, o perito estimou um valor econômico mínimo do dano ambiental de R$ 5.205.665,31 (cinco milhões, duzentos e cinco mil, seiscentos e sessenta e cinco reais e trinta e um centavos) (...)”.
A denúncia foi recebida em 05/12/2017 (Evento 2/OUT2- pág. 150/151).
Ante o advento da Lei nº 13.964/2019, que introduziu o art. 28-A no Código de Processo Penal (CPP), a defesa técnica dos réus, após encerrada a fase probatória, manifestou interesse na celebração de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), requerendo a abertura de vista dos autos ao Ministério Público Federal (Evento 6- OUT2).
Deferido o requerimento, o órgão acusatório formulou proposta de ANPP (Evento 10- OUT1). Entretanto, conforme consta na ata de audiência realizada no dia 20/01/2021 (Evento 28- OUT1), os réus não concordaram com as condições estipuladas na proposta.
Diante disso, sobreveio sentença proferida em 30/08/2021 pelo Juízo Federal da Subseção Judiciária de Unaí/MG (Evento 33- OUT1) que, julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenou o réu A. J. R. R. definitivamente às penas de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, e 11 (onze) dias-multa, em razão da prática, em concurso formal, dos crimes tipificados no art. 55 da Lei nº 9.605/1998 e no art. 2º da Lei nº 8.176/1991, com o valor do dia-multa estabelecido em um salário-mínimo vigente à época dos fatos.
O juízo singular fixou ao condenado o regime inicial aberto de cumprimento da pena privativa de liberdade, substituindo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor correspondente a trinta salários-mínimos). Além disso, estabeleceu, a título de indenização mínima pela reparação dos danos causadas pelas infrações penais, o montante de R$5.205.665,31 (cinco milhões, duzentos e cinco mil, seiscentos e sessenta e cinco reais e trinta e um centavos), determinando, ao final, o pagamento das custas processuais.
No que diz respeito ao corréu C. M. D. O., que completou 70 anos de idade antes da sentença, o juízo de primeiro grau declarou extinta a punibilidade pela prescrição, relativamente ao crime do art. 55 da Lei nº 9.605/1998. Todavia, subsistindo a imputação pelo delito do art. 2º da Lei nº 8.176/1991 e estando preenchido o requisito objetivo (pena mínima igual ou inferior a um ano), determinou a intimação do MPF para se manifestar sobre a aplicação do instituto da suspensão condicional do processo.
A defesa opôs embargos de declaração (Evento 35- OUT2), os quais foram rejeitados na origem (Evento 39- OUT1).
Somente a defesa interpôs apelação (Evento 41- OUT2).
O órgão ministerial ofereceu ao acusado C. M. D. O. proposta de suspensão condicional do processo (Evento 42- OUT1). A proposta foi recusada em audiência realizada no dia 15/02/2022 (Evento 64- OUT1).
Nas razões de apelação, apresentadas exclusivamente em relação ao condenado Antônio José Resende de Rodrigues (Evento 67- OUT2), a defesa, reiterando os argumentos invocados em alegações finais, requereu, em preliminar: “(I) O reconhecimento da incompetência absoluta da Justiça Federal para o julgamento e processamento do presente feito; II) O reconhecimento da nulidade da r. sentença recorrida, por ausência de fundamentação, conforme determina o art. 315, §2º, inciso IV, do CPP; (III) O reconhecimento dos vícios apontados, quais sejam: a violação à cadeia de custódia da prova (art. 158-A e seguintes do CPP) e a violação à vedação da substituição da atuação probatória do órgão de acusação (art. 3-A, CPP); (IV) O reconhecimento da prescrição dos crimes imputados na exordial acusatória”. Quanto ao mérito, pleiteou a absolvição do acusado, aduzindo as seguintes teses: a) atipicidade da conduta inserta no art. 2º da Lei nº 8.176/1991, em virtude da alegada ausência de afetação a bens ou interesses da União; b) atipicidade da conduta, por configurar meros atos preparatórios que seriam, portanto, impuníveis; c) ausência de comprovação do vínculo do apelante com os delitos, o que configuraria hipótese de responsabilidade penal objetiva; d) derrogação do art. 2º da Lei nº 8.176/1991 pela Lei nº 9.605/1998, o que atrairia a incidência do princípio da consunção, com a impossibilidade de aplicação do art. 2º da Lei nº 8.176/1991 para recurso minerais regulados pelo regime de autorização/concessão; e) nulidade do laudo pericial, que estimou o suposto dano ambiental, efetuando cálculos equivocados e desconsiderando a prescrição da receita decorrente da cobrança da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM); f) impossibilidade de fixação de valor mínimo para a reparação do dano, em face da ausência de instrução específica sobre a matéria, bem como da prioridade da reconstituição in natura, com a elaboração de plano de recuperação de área degradada; g) inadequação da via eleita, em face do caráter subsidiário do Direito Penal, uma vez que a União teria outros instrumentos para a tutela de seu patrimônio; h) a reponsabilidade penal deve recair sobre a pessoa jurídica e não sobre os sócios do ente coletivo.
Nas contrarrazões ao recurso (Evento 70- OUT1), a acusação se manifestou pela manutenção integral da sentença condenatória.
Na qualidade de fiscal da ordem jurídica, a Procuradoria Regional da República da 1ª Região emitiu parecer, opinando pelo desprovimento da apelação (Evento 81- OUT1). Na oportunidade, sugeriu ainda “(...) que os autos retornem conclusos para sentença do juízo a quo, tendo em vista que o réu C. M. D. O. não concordou com a proposta da acusação de suspensão condicional do processo em audiência”.
Com a criação desta Corte Regional, os autos foram encaminhados à Segunda Turma em 11/10/2022 (Evento 82) e posteriormente redistribuídos, por prevenção, a esta Relatoria, em 06/03/2023 (Evento 92).
Ao Eminente Revisor, conforme disposto no art. 23, I, do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 6ª Região.
É o relatório.
VOTO
Conheço da apelação, pois estão presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade recursais.
Como já relatado, o réu A. J. R. R. impugna a sentença que o condenou definitivamente às penas de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, e 11 (onze) dias-multa, devido à prática, em concurso formal, dos delitos tipificado nos artigos 2º da Lei nº 8.176/1991 e 55 da Lei nº 9.605/1998.
A cognição deste órgão colegiado, à míngua de manifesta ilegalidade, limita-se, no plano horizontal, à matéria impugnada pelo apelante.
Segue-se a análise das teses defensivas.
1) Preliminares
1.1) Incompetência absoluta da Justiça Federal
Rejeito a preliminar.
De acordo com a norma constitucional (art. 20, IX, CRFB/1988), os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são classificados como bens da União.
O crime ambiental tipificado no art. 55 da Lei nº 9.605/1998 é praticado, em concurso formal, com o crime de usurpação de bem da União previsto no art. 2º da Lei nº 8.176/1991.
Dessa forma, considerando o disposto no art. 109, IV, da Constituição Federal e o enunciado da Súmula 122 do STJ, compete à Justiça Federal apreciar a controvérsia, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ, 6ª Turma, RHC 50.160/MG, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, j. 16/09/2014), ainda que o local de ocorrência dos delitos seja uma propriedade particular (STJ, Terceira Seção, CC 116.447/MT, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j. 25/05/2011).
1.2) Nulidade da sentença por ausência de fundamentação
A preliminar deve ser afastada.
Segundo o disposto no art. 315, § 2º, IV, do CPP, “Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial (...)”, “que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”.
No caso dos autos, o juízo de primeiro grau, no âmbito de sua discricionariedade regrada, enfrentou a toda a argumentação defensiva passível de interferir na formação de seu convencimento.
1.3) Violação à cadeia de custódia da prova
A cadeia de custódia deve ser compreendida como a idoneidade do trajeto percorrido, desde a coleta da prova até sua valoração pelo juiz, sendo certo que possíveis interferências internas ou externas ocorridas no curso do procedimento, aptas a ensejar dúvidas sobre o resultado da atividade probatória, poderá conduzir a sua imprestabilidade. Sua finalidade precípua é proporcionar a todos os réus o acesso a um processo formalmente adequado e justo, que observa as garantias da ampla defesa e do contraditório e, sobretudo, o direito à prova lícita.
Na espécie, a defesa do apelante não comprovou concretamente violação às regras estatuídas nos artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal. Com efeito, não ficou configurada nulidade decorrente de eventual quebra de cadeia de custódia, seja porque inexistentes indícios de que a fonte da prova possa ter sido adulterada, modificada ou substituída, seja porque não demonstrado efetivo prejuízo ao devido processo legal.
De qualquer maneira, a exigência legal de rastreamento da história cronológica do vestígio não é compatível com a realização de perícia ambiental. Como bem ressaltado na sentença, "(...) o vestígio não é coletado e retirado do local (...) e tampouco "(...) há guarda, detenção ou vigilância dos vestígios pelo instituto da perícia, justamente porque o vestígio é o próprio ambiente alterado pela ação criminosa".
Preliminar que não prospera.
1.4) Violação ao art. 3º do CPP, em face da adoção do sistema presidencialista na realização do interrogatório
A adoção do sistema presidencialista na condução de perguntas dirigidas ao acusado não representa ofensa alguma à estrutura acusatória do processo penal. Desde a reforma promovida pela Lei nº 10.792/2003, subsiste a presidência do ato pelo magistrado, ou seja, inicia-se o interrogatório com as perguntas do juiz, encerrando-se com as perguntas complementares das partes (acusação e defesa), feitas por intermédio do órgão julgador, sem prejuízo do indeferimento daquelas consideradas impertinentes ou irrelevantes (art. 188 do CPP).
O sistema da cross examination (exame cruzado) não se aplica ao interrogatório. Nesse sentido, orienta-se a jurisprudência do STJ:
"(...) o interrogatório é regido pelo art. 188 do CPP, e não pelo art. 212 do CPP. Portanto, o art. 188 determina que o juiz deve proceder ao interrogatório, e depois indagar as partes para complementar a inquirição" (STJ, AgRg no HC 799.522, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 08.05.2023).
Não se desconhece que, com o advento da Lei nº 11.690/2008, que excluiu o sistema presidencialista na inquirição das testemunhas, tornou-se possível ao magistrado, por uma interpretação sistemática, possibilitar às partes a formulação de perguntas diretamente ao acusado. Entretanto, consoante advertido pelo próprio STJ, "(...) o indeferimento da inquirição direta, por si só, não inquina de nulidade o interrogatório" (STJ, RHC 48.354/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 09/12/2014).
Preliminar refutada.
1.5) Violação ao art. 7º, XXI, do Estatuto da Advocacia, pela ausência de advogado na fase de inquérito policial
A norma invocada pelo apelante não desnatura o caráter inquisitivo do inquérito policial, ao qual não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa, conforme amplamente proclamado pela doutrina majoritária e pela jurisprudência pátria.
O art. 7º, inciso XXI, da Lei nº 8.906/1994 assegura apenas um direito de defesa e não a garantia constitucional da ampla defesa (restrita à fase judicial da persecução penal).
Em outras palavras, incide aqui apenas um direito do advogado e não um dever imposto ao delegado que preside a investigação preliminar. Se o advogado quiser participar do depoimento de seu cliente, terá esse direito preservado. Contudo, se o investigado não indicar a existência de procurador constituído, a realização do ato prescindirá da presença do defensor, dispensando-se inclusive a nomeação de defensor dativo.
Rechaço, portanto, a preliminar.
1.6) Extinção da punibilidade pela prescrição
A preliminar, mais uma vez arguida, não é passível de acolhimento.
Ao contrário do que afirma a defesa, o termo inicial da prescrição dos delitos imputados corresponde à data da fiscalização efetuada por agentes da Polícia Militar Ambiental (27/02/2014), quando fora constatada a extração irregular de argila. Dessa forma, não é possível reconhecer a prescrição pela pena em abstrato entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia (05/12/2017). Sobre o ponto, consignou corretamente o magistrado sentenciante:
"No que tange à prescrição, é cediço que o prazo prescricional para o exercício da pretensão punitiva do Estado é regulado pelo máximo de pena cominada em abstrato ao crime (art. 109, caput, do CP), e começa a fluir da data da sua consumação (art. 111, I, do CP), tendo como marcos interruptivos o recebimento da denúncia e a publicação da sentença ou acórdão condenatórios (art. 117, I e IV, do CP).
No caso do crime previsto no art. 55 da Lei 9.605/98, foi estabelecida a pena máxima de um ano de detenção, motivo pelo qual o prazo prescricional será de quatro anos, conforme art. 109, V, do CP.
Já no que tange ao crime do art. 2º da Lei 8.176/91, a pena máxima cominada em abstrato foi de cinco anos de detenção, de modo que o seu prazo prescricional ficou estabelecido em 12 anos, nos termos do art. 109, III, do CP.
Quanto ao início do prazo prescricional, a jurisprudência pátria tem entendido que se trata de “delitos formais, cuja consumação ocorre no momento da extração da matéria-prima sem a devida licença dos órgãos governamentais competentes, independendo, inclusive, da efetiva comprovação de danos ambientais e usurpação do patrimônio da União, respectivamente” (TRF-3. 11ª Turma. ApCrim: 00038999620144036110, rel. Juíza Monica Bonavina (conv.), julgado em 26/03/2020).
Neste caso, o TCO juntado aos autos eletrônicos relata que “na data de 27/02/2014, por volta das 12:30hs, uma guarnição da Polícia Militar Ambiental em atendimento a denúncia de extração ilegal de argila para uso em fabricação de cerâmica vermelha compareceu na FAZENDA CAPÃO DO ARROZ de propriedade da empresa CERÂMICA MACHADÃO, onde após fiscalização restou constatada a extração de argila em uma área de 04ha (quatro hectares), com profundidade de 03 (três) metros e capacidade anual de extração de quatro mil toneladas” (pág. 18 – rolagem crescente).
Por óbvio que uma atividade de extração de quatro mil toneladas de argila não acontece de uma só vez e exige organização do agente encarregado da operação. Contudo, no Boletim de Ocorrência constou que “no local se encontrava o senhor Sinvaldo Pereira, motorista da Cerâmica, o qual conduzia o veículo caçamba que aguardava para ser carregado”, e que “em continuidade da fiscalização comparecemos ao escritório da empresa onde o proprietário senhor Antônio José nos disse que não possui a autorização ambiental de funcionamento para extração de argila naquele local” (pág. 22 – rolagem crescente).
Logo, não se trata de meros atos preparatórios para a extração, mas sim de efetiva extração de argila em andamento, a qual só foi interrompida pela chegada dos policiais na área de atividade, o que se corrobora com os depoimentos pessoais dos acusados em sede policial (págs. 133/134 e 143/144 – rolagem crescente), motivo pelo qual a prescrição deverá ser contada da data da vistoria realizada pelos policiais militares que estiveram no local (...)".
Em acréscimo, ressalto que, considerando as penas concretizadas na sentença (1 ano de detenção e 10 dias-multa, para cada um dos crimes), não cabe cogitar das demais modalidades de prescrição da pretensão punitiva estatal. A prescrição retroativa está descartada, porque não decorreu prazo igual ou superior a quatro anos entre o recebimento da denúncia (05//12/2017) e a publicação em cartório da sentença condenatória recorrível (30/08/2021); de igual modo, não ocorreu a prescrição intercorrente ou superveniente, porque entre a data da publicação da sentença (30/08/2021) e data da sessão deste julgamento não houve o transcurso do prazo prescricional de quatro anos.
2) Mérito
Quanto às questões de mérito, a defesa se limitou a reproduzir as mesmas teses invocadas em memoriais, as quais foram adequadamente apreciadas na sentença.
De início, cabe destacar que o conteúdo axiológico do estado jurídico de inocência confere a este princípio de índole constitucional (art. 5º, LVII, CRFB/88) as dimensões de norma de tratamento e de regra probatória.
A norma de tratamento traduz a garantia conferida ao acusado, em face do Estado, de receber o tratamento de inocente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. É dizer: o Estado, presentado na figura do juiz, não pode tratar o réu como culpado no curso do processo.
A regra probatória, por sua vez, como projeção valorativa do postulado do in dubio pro reo, no âmbito processual, representa a impossibilidade de atribuição do ônus da prova à defesa. Em outras palavras, no decorrer de uma ação penal pública incondicionada, não cabe ao réu provar a sua inocência, impondo-se ao órgão acusatório provar a responsabilidade penal do acusado.
Entretanto, o princípio processual penal do favor rei não é refratário à valoração do substrato fático-probatório pelo órgão julgador, o qual pode decidir motivadamente sobre a procedência da pretensão punitiva.
Na espécie, ao contrário do que afirma a defesa do recorrente, as provas produzidas nos autos, analisadas em seu conjunto, confirmaram a hipótese acusatória, não havendo dúvida razoável sobre a responsabilidade penal do acusado pela prática dos crimes de usurpação de bem da União e de extração de recursos minerais sem título autorizativo emanado do órgão ambiental competente.
A materialidade, a autoria e a tipicidade subjetiva das condutas criminosas é incontroversa, tendo sido devidamente comprovada pelas provas documentais e orais coligidas aos autos. Sobre o tema, assinalou de maneira precisa o juízo singular:
"(...) Em relação à materialidade, a jurisprudência pátria firmou-se no sentido de que ambos os crimes são de natureza formal, que se consumam no momento da extração da matéria prima sem a devida autorização do DNPM, independentemente da efetiva comprovação de danos ambientais e de usurpação do patrimônio da União. No caso em tela, a materialidade do crime se encontra provada pelo Laudo de Perícia Criminal Federal nº 2110/2015, juntado às págs. 110/126 da rolagem crescente dos autos eletrônicos, no qual se destacam os seguintes trechos:
[...]
Em cumprimento à Ordem de Missão Policial n° 006/2015 APMA/DPER/INC/DITEC/DPF, datada de 10/02/2015, os Peritos Criminais Federais Rogério Teatini de Carvalho e Alisson Morais Giani deslocaram-se, no dia 25/06/2015, até a sede da empresa Cerâmica Machadão, localizada no município de Unaí/MG.
Os documentos encaminhados a exame indicavam uma extração ilegal de argila ocorrida na fazenda Capão do Arroz, de propriedade da empresa Cerâmica Machadão, sem apresentar ponto de coordenadas geográficas.
Ao chegar na sede da empresa, os peritos foram recebidos pelo proprietário Sr. C. M. D. O., CPF 122.532.386-49, que acompanhou os signatários até o referido local questionado, localizado em uma propriedade distante cerca de 20 km da sede da empresa. [...]
No local, foi constatada uma área de extração mineral compatível com exploração de argila. O empreendimento, entretanto, encontrava-se paralisado durante a realização dos exames. Foi constatado no local uma grande cava proveniente da retirada do minério do solo.
A área questionada faz margem à sudoeste com uma formação florestal densa do tipo mata de galeria. Dentro dessa vegetação, encontra-se um pequeno curso d'água que desagua no Ribeirão do Brejo, um importante afluente do Rio Preto (fonte: Sistema Integrado de Informações Ambientais -Siam / Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável de Minas Gerais-Semad). A cava proveniente da atividade mineral exercida no local possui área aproximada de 27.277 m². Boa parte de seu interior é formado por gramíneas e vegetação arbustiva de pequeno porte. Dentro da cava existiam, também, vários tanques cobertos de água provenientes de escavações mais profundas para retirada de material mineral. As escavações realizadas na produção desses tanques atingem o lençol freático do local, ocorrendo a surgência da água em seus interiores.
Utilizando-se uma altura média do talude de 2,80 m, medida no local, e descontando se 0,5 m referente à remoção da camada superficial do solo, o volume de material extraído da cava examinada foi estimado pelo perito em 62.737 m3. Os volumes ocupados pelos tanques encontrados no interior da cava foram desconsiderados para o cálculo do referido valor.
[...]
No momento dos exames, a atividade de extração encontrava-se paralisada. Entretanto, o processo de extração mineral de argila é feito, de forma geral, por meio de lavra a céu aberto em cava. Utilizam-se, para isso, maquinários como pá carregadeira, escavadeira ou retroescavadeira. São realizados, primeiramente, a limpeza da área e o decapeamento do solo. Nessa fase, são retirados a vegetação e a camada mais superficial de solo, que não são de interesse para a atividade. Assim, o produto é extraído com o uso dos maquinários já descritos, originando a cava no solo. O material, então, é levado para o local de estocagem com o auxílio de caminhões com caçamba para posterior processamento ou comercialização.
A atividade de extração de argila promove alterações no meio ambiente que geram diversos danos ambientais. A retirada definitiva do recurso mineral do seu local de origem, por si só, ocasiona danos ambientais, pois gera modificações no ambiente que acarretam alterações na qualidade ambiental, tais como: destruição de abrigos para a fauna local, diminuição da biodiversidade, alterações no microclima, alterações no fluxo gênico de flora e fauna, aumento no aporte de sedimentos e no assoreamento dos cursos d'água, desestabilização das margens dos cursos d'água, entre outros.
Mais especificamente à área examinada, os danos ambientais incluem, ainda, impactos visuais e descaracterização da paisagem natural. Os impactos erosivos também são evidentes, constatando-se sulcos nos taludes da cava decorrentes da extração mineral em questão, conforme apresentado na seção III.3 (figura 6).
Conforme pode ser observado nas Cartas-imagens apresentadas nas figuras 9 e 10, a cava proveniente da atividade minerária ocupa uma pequena parte da Área de Preservação Permanente do curso d'água afluente do Ribeirão do Brejo, calculada em cerca de 954 m2.
A redução da cobertura vegetal promovida pelo corte do terreno utilizado na extração mineral gera efeitos danosos diretos sobre os recursos hídricos, a estabilidade geológica e a fauna local. Como várias espécies da fauna silvestre não se locomovem em áreas sem conteúdo florestal, ocorre, também, uma redução da área de efetiva circulação.
Cabe ressaltar que impactos ambientais são inerentes à atividade de mineração e que, inclusive, pode ser autorizada pela União através dos órgãos competentes. Quando a atividade é realizada de forma regular, o licenciamento ambiental prevê os impactos negativos e irreversíveis e, no entanto, também determina as medidas mitigadoras e compensatórias (para os impactos irreversíveis) que devem ser adotadas.
[...]
Parte das estruturas oriundas da extração mineral em estudo encontra-se circunscrita às poligonais coincidentes de dois Processos Minerários requeridos junto ao Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), conforme demonstrado na figura 11.
Tratam-se dos Processos Minerários de números 832.658/2002 e 830.473/2009. O Processo 832.658/2002 tem como titular/requerente Cerâmica Machadão Ltda e encontra-se na fase de Licenciamento para a substância Argila. Já o Processo 830.473/2009 tem como titular/requerente Ceramica Machadão Ltda e encontra-se na fase de Disponibilidade para a substância Argila. A figura 11 ilustra o posicionamento entre a área total impactada e os polígonos coincidentes dos referidos Processos Minerários. Observa-se que grande parte da área impactada encontra-se fora das poligonais registradas junto ao DNPM.
Em que pese a existência no local questionado dos processos minerários em nome da empresa, a extração mineral flagrada pela fiscalização objeto do Boletim de Ocorrência n° M2759-2014-3060240, de 27/02/2014, ocorria sem a autorização do DNPM, pois nessa data a Cerâmica Machadão não possuía licença válida para extrair argila no local. Em consulta aos relatórios dos processos em tela, constatou-se que o processo de número 832.658/2002 teve vencido o licenciamento em 27/09/2007 e o processo número 830.473/2009 nunca autorizou o licenciamento e teve seu requerimento indeferido.
[...]
Os vestígios encontrados no local questionado indicam ter havido, em momento anterior aos exames, extração mineral de argila.
[...]
As características encontradas no local, em especial a dimensão da área da cava proveniente da extração mineral, indicam atividade de lavra.
[...]
Os fragmentos transcritos acima demonstram claramente a ocorrência de lavra com extração de matéria prima mineral (argila) no local da perícia, o qual corresponde ao indicado no Boletim de Ocorrência que registrou a operação policial.
Além do Laudo Pericial, também reforça a prova da materialidade o Ofício nº 210/2015/DNPM-MG/ERPM, juntado às págs. 92/96 da rolagem crescente dos autos eletrônicos, no qual se destacam os seguintes trechos:
[...]
A Cerâmica Machadão Ltda. teve autorização para extração de argila através do processo DNPM 832.658/2002 entre 27/09/2002 e 27/09/2007, quando foi dada baixa no registro e licença por falta de requerimento de renovação. O requerimento de registro de licenciamento através do processo DNPM 830.473/2009 foi indeferido. Constam em nome da Cerâmica Machadão Ltda. outros 3 processos todos em áreas situadas num raio de cerca de 20 km da cidade de Unaí (DNPM 833.095/2007, 832.135/2014 e 833.405/2011). Não consta nenhuma informação de produção acerca dos processos DNPM 832.658/2002 e DNPM 830.473/2009.
[...]
Tais elementos de prova não deixam dúvidas de que, em 27/02/2014, quando a PMMG flagrou a atividade, houve por parte da Cerâmica Machadão Ltda. a lavra com extração mineral de argila sem autorização do DNPM, órgão competente para o licenciamento da atividade, motivo pelo qual resta comprovada a materialidade dos crimes previstos no art. 55 da Lei 9.605/98 e no art. 2º da Lei 8.176/91, em concurso formal (art. 70 do CP).
(...)
Com relação à autoria, no Boletim de Ocorrência de págs. 20/25 da rolagem crescente dos autos eletrônicos constou que “no local se encontrava o senhor Sinvaldo Pereira, motorista da cerâmica, o qual conduzia o veículo caçamba que aguardava para ser carregado e nos disse a licença (autorização ambiental de funcionamento) estava no escritório da Cerâmica. Em continuidade à fiscalização comparecemos ao escritório da empresa onde o proprietário senhor Antônio José nos disse que não possui a autorização ambiental de funcionamento para extração de argila naquele local”.
Na sequência, os depoimentos prestados pelos réus demonstram que ambos tinham conhecimento da necessidade de obtenção de licença ambiental, mas ainda assim autorizaram expressamente a extração de argila no local, conforme se lê nos seguintes trechos:
PERGUNTADO ao declarante se é o representante legal da CERÂMICA MACHADÂO LTDA — ME? Desde quando, RESPONDEU QUE: "Eu sou um deles. Eu também era o representante em fevereiro de 2014. O outro representante é o A. J. R. R.. Em fevereiro de 2014 o Antônio também era o representante." como se expressa. PERGUNTADO ao declarante se recorda dos fatos descritos no BO REDS 2014- 004566161-01, de 27/02/2014, RESPONDEU QUE: "Recordo. Esse área que a gente retirava barro, a prefeitura, antigamente, liberava a gente para tirar o barro." como se expressa. PERGUNTADO ao declarante em nome de quem está registrada a Fazenda Capão do Arroz, local da extração de argila verificada pela PMMG? O proprietário autorizou a extração em sua fazenda? Esclarecer, RESPONDEU QUE: "Está em nome da Cerâmica Machadão Ltda. Autorizou, mas tinha a licença da prefeitura." como se expressa. PERGUNTADO ao declarante se foi o responsável pela extração numa área de 4 hectares, com profundidade de 3 metros? Em caso negativo, quem foi o responsável, RESPONDEU QUE: "Foi por que a gente já tirava antes. Esse buraco que a gente tirava lá, há uns quarenta anos atrás já tinha outra cerâmica que tirava. A gente pegou o barco andando, na época que não tinha DNPM, que a prefeitura concedia a licença." como se expressa. PERGUNTADO ao declarante quem é o proprietário do maquinário utilizado na extração, RESPONDEU QUE: "Ah isso, a gente aluga de terceiros. Tem vários aqui na Cidade. Eu não lembro de quem não." como se expressa. PERGUNTADO ao declarante qual a porcentagem recebida pelo declarante, pelo proprietário da fazenda e do maquinário, caso não seja o declarante, pela extração de argila, RESPONDEU QUE: "Eu não sei." como se expressa. PERGUNTADO ao declarante se possuía autorização do DNPM para extração de argila no local dos fatos? Sabia da necessidade de desta autorização, RESPONDEU QUE: "Não. Nós estávamos tentando a legalização junto a ele. Antigamente a gente tinha licença, mas era licença da prefeitura. Sabia da necessidade da autorização, nós estávamos tentando ela há mais tempo, mas a gente não está conseguindo. Quando a gente estava quase conseguindo, a licença tinha vencido, ai eles devolveram o processo. Ai a gente entrou novamente como processo." como se expressa. (Depoimento de C. M. D. O., págs. 133/134 da rolagem crescente dos autos eletrônicos).
QUE o declarante é o representante legal da Cerâmica Machadão LTDA desde o mês de setembro do ano 1986; QUE o declarante se recorda dos fatos, porém na data em que o REDS 2014-004566161-01 foi registrado o mesmo não se encontrava na cidade de Unaí/MG; QUE a Fazenda Capão do Arroz está registrada em nome da empresa Cerâmica Machadão LTDA; QUE o declarante alega que autorizou a extração de argila na fazenda, uma vez que possuía autorização anterior para fazê la; QUE o declarante alega que apesar da autorização estar vencida na data dos fatos, o Procedimento para renovar a autorização junto ao DNPM, estava em andamento; QUE o procedimento para renovar a autorização junto ao DNPM é moroso e burocrático, motivo pelo qual a autorização não estava renovada; QUE o declarante trará espontaneamente documentos, os quais demonstram que o mesmo havia dado entrada nos papéis para renovação da autorização à época dos fatos; QUE o declarante foi o responsável pela extração numa área de 4 hectares, com profundidade de 3 metros; QUE o maquinário utilizado na extração pertence a terceiros; QUE o declarante não recebeu porcentagem nenhuma pela extração da argila; QUE o declarante alega que ao invés de receber alguma porcentagem, paga uma taxa para o DNPM, pelo recolhimento da argila; QUE a atividade de extração de argila teve início aproximadamente no ano de 1996; QUE o declarante alega que após a fiscalização da Polícia ambiental a atividade restou paralisada. (Depoimento do réu A. J. R. R., págs. 143/144 da rolagem crescente dos autos eletrônicos).
Além do mais, conforme decidido pelo próprio STJ neste caso, “constata-se direta indicação da atividade no local pelo paciente Carlos, extraindo argila do subsolo sem autorização para tanto e, embora a Antonio se indique apenas a condição de representante da empresa, é de se perceber que se trata de empresa de pequeno porte, onde as ações da empresa são compartilhadas entre os poucos sócios, o que permite admitir a imputação de responsabilidade direta de seus sócios/administradores” (STJ. 6ª Turma. HC 498.330/MG, rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 08/10/2019).
Embora a defesa tenha alegado a hipótese de erro de tipo, o que excluiria o dolo dos agentes (art. 20 do CP), há nos autos farto conjunto probatório que demonstra que os réus agiram com consciência e vontade deliberadamente dirigida para a extração de matéria prima (argila) sem a autorização do DNPM, cientes da ilicitude de suas condutas, configurando-se o dolo necessário à tipicidade penal.
(...)
Acerca do dano ambiental, a jurisprudência é pacífica no sentido de que qualquer que seja a qualificação do degradador, seja público ou privado, sua a responsabilidade civil é objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios do poluidor-pagador, da reparação integral, da prioridade da reparação in natura e do favor debilis.
(...)
Dessa forma, embora a recuperação da área degradada seja uma prioridade, isso não exclui a possibilidade de imposição de compensação ambiental ou de indenização em pecúnia, cumulativamente, visando à completa reparação ambiental.
(...)
Assim sendo, no contexto da condenação criminal é cabível a fixação do valor mínimo para a reparação do dano causado pela atividade criminosa (art. 387, IV, do CPP), o que não impede que eventuais compensações sejam realizadas na liquidação do julgado na seara cível (...)".
No que concerne à estrutura básica dos tipos, o juízo de primeiro grau aferiu com correção a existência do concurso formal de infrações penais, pois as referidas condutas típicas são autônomas e tutelam bens jurídicos diversos.
Registre-se, a propósito, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que “é possível o concurso formal entre o crime do art. 2º da Lei n. 8.176/91 (que tutela o patrimônio da União, proibindo a usurpação de suas matérias-primas), e o crime do art. 55 da Lei n. 9.605/98 (que protege o meio ambiente, proibindo a extração de recursos minerais), não havendo conflito aparente de normas já que protegem bens jurídicos distintos”. Precedentes: AgRg nos Edcl no REsp 1.263.951/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 05/08/2014, Djje 19/08/2014; AgRg no AREsp nº 137.498/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 19/11/2013, DJe 27/11/2013.
Igual orientação também já foi firmada no âmbito do STF. Confira-se o seguinte acórdão, cuja ementa aqui vai transcrita:
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE OURO. INTERESSE PATRIMONIAL DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI N. 8.176/1991. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 55 DA LEI N. 9.605/1998. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Como se trata, na espécie vertente, de concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei n. 8.176/1991 e do art. 55 da Lei n. 9.605/1998, que dispõem sobre bens jurídicos distintos (patrimônio da União e meio ambiente, respectivamente), não há falar em aplicação do princípio da especialidade para fixar a competência do Juizado Especial Federal. 2. Ordem denegada. (HC 111762, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 13/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 03-12-2012 PUBLIC 04-12-2012).
No ponto, é oportuno ressaltar que o recorrente se equivoca ao afirmar que o crime previsto no art. 2º da Lei nº 8.176/1991 abarca apenas condutas relativas a fontes energéticas. Na realidade, tais condutas típicas encontram correspondência no art. 1º da referida lei, ao passo que a usurpação de recursos minerais amolda-se à previsão contida no seu art. 2º.
Tampouco é pertinente a arguição de inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.176/1991, por suposta violação ao princípio da proporcionalidade. Não compete ao Poder Judiciário, em observância ao princípio da separação de poderes, emitir juízo de valor sobre os limites das penas cominadas no tipo penal da usurpação (um a cinco anos de detenção). A fase da proporcionalidade abstrata dirige-se ao legislador ordinário, que limita a criminalização primária às hipóteses de afetações a bens e valores dignos de tutela penal, delimitando a cominação de penas conforme a natureza e a extensão do dano social causado pelo delito.
Por isso, a jurisprudência do STF está consolidada no sentido de que “(...) não cabe ao Poder Judiciário, com base nos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, interferir na atividade legiferante, constitucionalmente atribuída ao Poder Legislativo, notadamente no que se refere ao quantum da sanção penal prevista no preceito secundário dos delitos, tendo em vista tratar-se de matéria de política criminal. Tal proceder, por parte do Estado-Juiz, incorreria em nítida violação ao princípio da separação dos poderes” (STF, ARE 1.305.785 AgR, Rel. Ministro Edson Fachin, 2ª Turma, j. 12.5.2021).
Por outro lado, a tese da ilegitimidade passiva do acusado é infundada. Embora o ordenamento jurídico pátrio preveja a possibilidade de a pessoa jurídica figurar como ré, em ação penal pública, em situações específicas (nos crimes contra a ordem econômico-financeira e contra a economia familiar, se houver previsão legal; nos crimes ambientais), a denúncia, no presente caso, foi oferecida exclusivamente em desfavor do apelante e do corréu (titulares do empreendimento minério, que conscientemente sabia não dispor das autorizações exigidas pelo órgão ambiental competente e da ANM para a execução da lavra na área rural explicitada na peça acusatória).
De qualquer maneira, os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento pela inexigência da “teoria da dupla imputação” (STF, RE 548.181/PR, Rel. Ministra Rosa Weber, julgado em 06/08/2013; STJ, RMS nº 39.173/BA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, Dje 18.12.2020).
Com efeito, não há litisconsórcio passivo necessário entre a pessoa jurídica e a pessoa física que age em nome desta, sendo possível a persecução penal dirigida exclusivamente contra uma ou outra.
A pretensão recursal de afastamento da fixação de indenização mínima para reparação dos danos causados também não comporta aceitação.
O Ministério Público, como órgão detentor da titularidade exclusiva da ação penal pública, possui legitimidade para postular, no momento do oferecimento da denúncia, a definição do quantum indenizatório mínimo.
Com o advento da Lei nº 11.719/2008, permitiu-se ao magistrado, na fase de proferimento da sentença condenatória, fixar valor mínimo a título de reparação dos danos decorrentes da infração penal, tendo em conta os prejuízos suportados pelo ofendido. Trata-se de relevante instrumento de tutela da vítima no processo penal (indivíduo ou a própria coletividade), que possibilita a execução imediata desse valor mínimo no juízo cível, sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido (art. 63, parágrafo único, do Código de Processo Penal).
A primazia conferida à reparação dos danos está inserida no contexto de uma terceira via do Direito Penal, corolário do princípio da subsidiariedade informador desse ramo jurídico, a significar uma tendência de conduzi-lo a uma maior aproximação da realidade social.
Entretanto, é relevante assinalar que será cabível ao juiz fixar o valor mínimo da reparação dos danos somente quando houver pedido expresso nesse sentido, formulado na peça acusatória, vedado seu arbitramento de ofício, para evitar o risco de julgamento extra petita.
Discorrendo sobre o tema, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar pontuam (Curso de Direito Processual Penal. 3ª edição. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 182-183):
“(...) não acreditamos que o magistrado possa reconhecer o pleito indenizatório sem que tenha havido requerimento nesse sentido. Não funcionaria como um efeito automático da sentença condenatória, que até então apenas tornava certa a obrigação de indenizar. O magistrado não pode julgar extra petita, de sorte que só estabelecerá o valor da indenização se tal requerimento lhe foi apresentado, em regra, com a apresentação da inicial acusatória.
O estabelecimento da indenização mínima amplia a controvérsia debatida em juízo, exigindo, por isso, que o legítimo interessado, no momento adequado, apresente tal pedido em desfavor do réu, de modo a assegurar o direito de defesa e o direito à produção de provas pelas partes, com aptidão de influenciar a formação do convencimento judicial. A análise da matéria pelo juiz, de ofício, implica ofensa aos princípios da demanda, do contraditório, da ampla defesa, da inércia da jurisdição e do próprio sistema acusatório.
Ainda que seja indiscutível a legitimidade do Ministério Público para postular a fixação de valor mínimo indenizatório nos casos de ação penal de iniciativa pública, quando resulta efetivo prejuízo ao patrimônio público, impõe-se a formulação do requerimento pertinente na denúncia, não sendo possível fazê-lo em ulteriores fases procedimentais, como, por exemplo, em alegações finais. Isso ocorre porque nessa etapa processual estaria superada a oportunidade de produção de provas sobre a referida matéria, reduzindo-se ainda a abrangência de defesa do acusado.
No caso concreto, afigura-se legítimo o valor arbitrado pelo juízo singular, lastreado em exame pericial ocorrido no curso da persecução penal e antecedido de prévio requerimento da acusação formulado na denúncia.
Anote-se que a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM), estatuída pela Constituição Federal de 1988 (art. 20, § 1º), é uma contrapartida pecuniária destinada aos entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), decorrente da exploração de petróleo ou gás natural, de recurso hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais nos respectivos territórios. A forma de compensação, regida pela Lei nº 7.990/1989 (pagamento de percentual sobre o faturamento líquido oriundo da venda do produto mineral) não guarda relação alguma com os danos passíveis de reparação.
Não bastasse isso, a despeito da atribuição conferida à Agência Nacional de Mineração (ANM) de fiscalizar a arrecadação da CFEM, o produto da arrecadação é repartido entre a União e os demais entes da administração pública direta, de forma escalonada, tornando, pois, irrelevante, a indagação de ocorrência de bis in idem.
Nos termos da jurisprudência do STJ, "a extração irregular de minério constitui prática ilegal e impõe ao infrator o dever de reparar integralmente os danos causados à União, assim, não há falar em ressarcimento dos custos operacionais decorrentes de atividade contra legem". Precedentes: REsp 2009894/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 27/04/2023; AgInt no AgInt no AREsp 2057206/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 03/04/2023; AgInt no AREsp 1192559/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 01/12/2022; AREsp 2007665/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/11/2022; AgInt no REsp 1592779/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 14/10/2021.
Por outro lado, como vigora em nosso sistema jurídico a tríplice responsabilidade ambiental (civil, penal e administrativa), nos termos do art. 225, § 3º, da Constituição Federal, não há espaço para questionar a legitimidade da intervenção do Direito Penal, inclusive no aspecto indenizatório, sem prejuízo das medidas mitigadoras e compensatórias adotadas nas esferas administrativa e civil.
Registre-se ainda que, ao decidir a controvérsia analisada no RE nº 1427694, com repercussão geral (Tema 1.268), o STF fixou a seguinte tese jurídica vinculante: "É imprescritível a pretensão de ressarcimento ao erário decorrrente da exploração irregular do patrimônio mineral da União, porquanto indissociável do dano ambiental causado".
Por fim, a dosimetria das penas se mostrou escorreita, aplicando-se o patamar mínimo de 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, para ambos os delitos, em decorrência da valoração da circunstância atenuante da confissão espontânea. A pena definitiva, em face do acréscimo de 1/6 (um sexto) advindo do concurso formal, consolidou-se em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, e 11 (onze) dias-multa.
Após o trânsito em julgado deste acórdão, os autos deverão retornar ao juízo de origem, para que seja proferida sentença em relação ao corréu C. M. D. O..
Conclusão
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da defesa.
Documento eletrônico assinado por CARMEN ELIZANGELA DIAS MOREIRA DE RESENDE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000063754v90 e do código CRC 828721a4.
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