Apelação/Remessa Necessária Nº 1000062-65.2018.4.01.3803/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1000062-65.2018.4.01.3803/MG
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANA PINHEIRO COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo autor em face de sentença que julgou improcedente o pedido inicial. Condenou-o ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade está suspensa em razão da concessão dos benefícios da justiça gratuita.
Alega preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que houve o julgamento antecipado da lide sem que houvesse instrução do feito quanto à produção da prova testemunhal requerida pelo autor.
No mérito, pretende a reforma da sentença para que seja julgado procedente o pedido para reconhecer o desvio de função em relação ao cargo público exercido, com o pagamento de diferenças remuneratórias.
O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL pugnou pela manutenção da sentença recorrida.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos gerais e específicos de admissibilidade, conheço da apelação para negar-lhe provimento.
Da preliminar de nulidade da sentença
O autor alega preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que houve o julgamento antecipado da lide sem que houvesse instrução do feito quanto à produção da prova testemunhal requerida pelo autor.
Pois bem. Nos termos dos arts. 370, 371 e 479 do Código de Processo Civil:
“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”
“Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”
“Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.”
Consigne-se que o sistema das nulidades processuais em nosso ordenamento jurídico “deve ser regido pela máxima pas de nullité sans grief, segundo a qual não se decreta nulidade sem a efetiva demonstração do prejuízo” (AgInt no REsp n. 1.912.741/MA, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 23/2/2022).
Além disso, cediço que “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a decisão pela necessidade ou não da produção de prova é uma faculdade do magistrado, a quem caberá verificar a existência de elementos probatórios para formar sua convicção. Não ocorre cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias”(AgInt no AREsp n. 1.752.913/RN, Relator Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, Terceira Turma, julgado em 19/4/2021, DJe 264/2021).
No caso, a prova testemunhal é flagrantemente desnecessária, notadamente considerando que o réu não controverteu especificamente o exercício pelo autor das atividades descritas na inicial, mas apenas defendeu que as atividades que o autor alega desempenhar não implicam em desvio de função.
Mérito
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça validam a utilização da técnica da fundamentação per relationem, não ocorrendo, portanto, ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal quando o acórdão adota o entendimento consignado na sentença ou na manifestação do Ministério Público Federal, inclusive mediante transcrição de trechos do julgado. (STJ, AREsp 2220623, Ministro Moura Ribeira DJ de 25/10/2022; AREsp 1960529 Ministro Joel Ilan Paciornik, DJ de 25/10/2022; REsp 1.450.434/SP, Quarta Turma, Ministro Luís Felipe Salomão, DJ de 09/11/2018).
Ante a ausência de alteração do arcabouço fático-jurídico que norteou a produção da sentença e em face da consonância entre os fatos apresentados e a norma jurídica incidente, deve-se prestigiar o julgamento de primeira instância, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação do decisum (STJ, AgRg no Recurso Especial Nº 1.224.091/PR, Ministro Benedito Gonçalves, DJ 24/03/2015).
Da análise dos autos, a sentença encontra-se devidamente fundamentada, tendo o magistrado analisado minuciosamente as provas dos autos, afigurando-se inarredável a conclusão de mérito adotada, razão pela qual deve ser confirmada.
No caso, o autor pretende o reconhecimento de desvio de função, alegando que exerce atividades que não se enquadram nas atribuições do cargo que ocupa, de Técnico do Seguro Social, de nível médio, mas, sim, do cargo de nível superior, Analista do Seguro Social. Sustenta que “exerce todas as atividades que os cidadãos usuários venham a requerer junto ao INSS, menos operacionalizar o cumprimento das determinações judiciais, pois este é feito por APS específica para este fim”.
Contudo, conforme fundamentado pelo juízo de primeiro grau, com base em pacífica jurisprudência do TRF-1ª Região, o cargo ocupado pelo autor, Técnico do Seguro Social (nível intermediário), exerce atividades de apoio operacional e administrativo, com grau de generalidade apto a alcançar o exercício de atribuições comuns à carreira de Analista.
Nota-se que a legislação de regência prevê para o cargo de Técnico do Seguro Social o exercício de apoio técnico especializado às atividades inerentes às competências institucionais do INSS (inciso II, art. 6º, da Lei nº 10.667/2003), compatíveis com a natureza do cargo ocupado. Assim, tendo em vista a finalidade institucional do INSS de conceder e manter os benefícios e serviços previdenciários (Decreto nº 99.350/1990, segundo diretrizes do art. 17 da Lei nº 8.029/1990), as atividades descritas pelo autor condizem com o cargo que ocupa.
Isso posto, adoto como razões de decidir a fundamentação da sentença recorrida, incorporando-a a este julgado, in verbis:
“No mérito, a controvérsia reside em se apurar a existência (ou não) do sustentado desvio laboral. É preciso que se ressalve, inicialmente, que o pedido contido nos autos se restringe ao pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes do sustentado desvio de função, não havendo declínio de pretensão quanto ao reenquadramento do servidor, o que, inclusive, estaria vedado pela Constituição Federal.
Tecida a consideração prévia, importa reconhecer que a jurisprudência pacífica dos tribunais firmou entendimento no sentido de que, havendo desvio de função do servidor público, é devido o pagamento de eventuais diferenças salariais correspondentes à função desempenhada, a título de indenização, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.
Debate que, inclusive, encontra-se sepultado após a edição de Súmula n. 378 da Corte de Justiça: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". Como precedentes à edição do verbete sumular, as decisões referenciadas pela Corte de Justiça:
Administrativo. Servidor público. Desvio de função. Vencimentos. Diferenças.
Reiterada jurisprudência desta Corte no sentido de que o servidor que desempenha junção diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração.
Recurso a que se nega provimento.
(REsp n. 202.922-CE, Relator Min. Felix Fischer, DJ de 22.11.1999).
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Administrativo. Servidor público. Desvio de função. Diferenças salariais. Recurso especial.
1. A remuneração recebida pelo servidor é a contraprestação pelos serviços prestados; não se pode desconsiderar o desvio do mesmo para uma função técnica, distinta da qual foi originalmente investido, e que exige certas atribuições e conhecimentos, devendo ser equilibrado com o pagamento as diferenças salariais, sob pena de locupletamento indevido do Estado.
2. Recurso conhecido e provido.
(REsp n. 205.021-RS, Relator Min. Edson Vidigal, DJ de 28.6.1999).
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Administrativo. Desvio de função. Reenquadramento. Diferenças salariais. Recurso especial.
1. Não se conhece do recurso especial pela alínea a se a ausência de indicação da lei supostamente violada impede a exata compreensão da controvérsia. SÚMULAS – PRECEDENTES RSSTJ, a. 7, (34): 119-170, abril 2013 125
2. O desvio funcional não gera direito o reenquadramento, mas apenas às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de locupletamento indevido do Estado.
3. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(REsp n. 74.634-RS, Relator Min. Edson Vidigal, DJ de 23.11.1998).
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Administrativo. Servidor público. Desvio de função. Diferença de vencimentos. Cabimento.
1 - O servidor público desviado de função faz jus à diferença salarial correspondente ao exercício de cargo diverso daquele para o qual foi efetivamente contratado, de vez que, embora tal hipótese não esteja prevista por lei é vedado ao administrador exigir atribuições divergentes das estabelecidas para o cargo, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, entendimento consolidado no Enunciado da Súmula n. 223 do TFR, prestigiado por esta Corte.
2. Precedentes do STJ.
3. Recurso improvido.
(REsp n. 142.286-PE, Relator Min. Anselmo Santiago, DJ de 21.9.1998).
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Administrativo. Servidor público. Desvio funcional. Diferenças salariais.
- O servidor público que desempenha funções alheias ao cargo para o qual foi originariamente provido, em virtude de desvio funcional, faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondente a esse período, sob pena de locupletamento indevido por parte da Administração.
- Recurso especial conhecido e provido.
(REsp n. 120.920-CE, Relator Min. Vicente Leal, DJ de 29.6.1998).
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Administrativo. Função. Desvio. Pagamento.
O desvio de função, porque ilícito, não confere ao servidor direito de permanecer nessa situação. Todavia, faz jus a percepção de diferença de vencimentos, comparados com os do cargo de que e titular.
(REsp n. 79.629-RS, Relator Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ de 9.9.1996).
Na espécie, pacificou-se no âmbito do TRF-1ª Região o entendimento de que “não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo . Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário”
As atividades descritas, sem quaisquer controvérsias, denotam exercício de funções tipicamente administrativas. Além disso, certo é que tanto os cargos referenciados exercem atividades similares, sendo distinto somente o grau de instrução. Colaciono, exemplificativamente, o seguinte acórdão temático:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. ATIVIDADES DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. INCORPORAÇÃO. INOCORRÊNCIA. . 1. Cuida-se o caso em tela, do direito de servidor público federal, ocupante do cargo de Técnico do Seguro Social, ao recebimento das diferenças remuneratórias decorrentes do exercício de atribuições que considera serem inerentes ao cargo de Analista do Seguro Social. 2. O desvio de função não é reconhecido como forma de provimento, originário ou derivado, em cargo público (CF, art. 37, II). No entanto, a jurisprudência tem assegurado aos servidores que, comprovadamente, experimentam tal situação o pagamento relativo às diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, enquanto perdurar a situação irregular. 3. "Nos termos do art. 5º da Lei n. 10.855, de 2003, na redação que lhe dera a Lei n. 11.501, de 2007, Tabela III do Anexo V, compete ao Técnico do Seguro Social realizar atividades técnicas e administrativas internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades". (AC 0014211-55.2009.4.01.3300 / BA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 p.326 de 03/09/2015) 4. "Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo . Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário). No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social." (TRF-4 - EINF: 50067707220104047000 PR 5006770-72.2010.404.7000, Relator: Candido Alfredo Silva Leal Junior, Data de Julgamento: 11/04/2013, Segunda Seção, Data de Publicação: D.E. 16/04/2013). 5. O exercício de tarefas baseia-se em atividade específica, existente na divisão do trabalho. É uma atribuição no contexto da prestação laboral, e pode estar presente na composição de mais de uma função, sem que isso venha necessariamente a comprometer a identidade própria e distintiva de cada uma das funções comparadas. 6. Ademais, da análise detida dos autos, observa-se que a autora, ao juntar contexto probatório testemunhal (fls.220/221), diversos emails demonstrando sua atividade rotineira (fls.49/72) e extratos de benefícios analisados (fls. 78/106), demonstra que as atribuições típicas de Técnico do Seguro Social, envolvem atividades técnicas e administrativas necessárias ao desempenho das competências do INSS e portanto, inviável o enquadramento como Analista do Seguro Social. 7. Apelação do INSS e Remessa Oficial providas. (AC 0001398-77.2012.4.01.3821/MG, Rel. Desembargador Federal Carlos Pires Brandão, 1ª T., e-DJF1 de 21/02/2018).
In casu, frente à excepcionalidade com que deve ser analisado o desvio de função, entendo pelo não reconhecimento da pretensão autoral.”
Portanto, considerando a ausência de elementos capazes de modificar o entendimento manifestado nos fundamentos transcritos na sentença proferida, esses são legítimos a embasar o presente julgado.
Considerando que a sentença foi publicada após 18/03/2016, majoro em 2% (dois por cento) os honorários advocatícios fixados na sentença em face da parte recorrente, nos termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor.
Documento eletrônico assinado por LUCIANA PINHEIRO COSTA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000061680v5 e do código CRC 426ca40f.
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