Apelação Criminal Nº 0050636-55.2017.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0050636-55.2017.4.01.3800/MG
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANA PINHEIRO COSTA
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de A. V. S., já qualificado nos autos, imputando-lhe a prática do crime de contrabando, tipificado no art. 334, § 1º, III, do Código Penal (redação anterior à vigência da Lei nº 13.008, de 26/06/2014).
Os fatos imputados foram assim descritos na peça acusatória (Evento 1/OUT2- pág. 1/5):
"No dia 15 de maio de 2014, no Shopping Popular Xavantes nesta capital, A. V. S. foi flagrado por equipe policial quando tentava fechar a porta de um depósito, ocultando assim farta mercadoria de procedência estrangeira, que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional, incorrendo, deste modo, na conduta descrita no art. 334 §1º, III, do Código Penal Brasileiro.
Conforme consta dos autos, no dia 15/05/2014, foi realizada operação policial de fiscalização no Shopping Popular Xavantes, em Belo Horizonte/MG. ALEXANDRE foi abordado quando tentava fechar a porta de um depósito localizado sob a “Rádio do Shopping Xavantes”, no intuito de ocultar a posse e guarda de mercadoria composta por 20.000 maços de cigarros de diversas marcas, sendo 18.500 de origem estrangeira sem documentação comprobatória de regular importação e 1.500 maços da marca DERBY, pretensamente nacionais, com selagem falseada.
Inquirido, ALEXANDRE confessou que comercializa cigarros importados externamente ao Shopping Xavantes, atuando como ambulante, adquirindo o produto de vários fornecedores.
Contudo, quando foi surpreendido pela equipe de policiais federais, não assumiu a propriedade da mercadoria apreendida, declarando que apenas tentava fechar o referido depósito a pedido do real proprietário, LUIZ GUSTAVO, sem fornecer maiores dados para qualificação e identificação do mesmo, recebendo incontinenti voz de prisão. Declarou que já foi preso anteriormente pelo contrabando de cigarros (fls. 06/07).
De acordo com o Auto de Apreensão, a mercadoria apreendida em poder do denunciado consistia em 150 pacotes de cigarros da marca DERBY, 150 da marca GIFT, 100 da marca EIFFEL, 50 da marca HOBBY e 1.550 da marca SAN MARINO, totalizando 2.050 pacotes de cigarros, contendo em cada um deles 10 maços (fls. 11/12).
O Laudo Pericial nº 1000/2014 confirmou a procedência estrangeira de 18.500 maços de cigarros das marcas GIFT, EIFFEL, HOBBY e SAN MARINO, pois não apresentavam selo de IPI e não possuíam registro na ANVISA. Os 1.500 maços restantes da marca DERBY possuíam selos falsos (fls. 45/53) (...)".
Na manifestação que acompanhou a denúncia, o órgão ministerial consignou a impossibilidade de oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo, em razão da ausência de preeenchimeto do requisito subjetivo (Evento 1/OUT2- pág. 164).
A denúncia foi recebida em 22/11/2017 (Evento 1/OUT2- pág. 166/170).
Encerrada a instrução do processo, o Juízo da antiga 9ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de Minas Gerais (atual 2ª Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária de Belo Horizonte), em sentença proferida no dia 06/09/2021 (Evento 36- OUT1), julgou procecente a pretensão punitiva estatal, para condenar o réu à pena definitiva de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto.
O juízo singular substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (prestação pecuniária no valor correspondente a dois salários-mínimos; prestação de serviços à comunidade). Houve ainda condenação ao pagamento das custas processuais.
Apenas o órgão acusatório interpôs recurso de apelação (Evento 38/OUT1- pág. 1).
Nas razões recursais (Evento 38/OUT1- pág. 2/13), o apelante requereu a reforma parcial da sentença, com vistas à revisão da dosimetria da pena. Em resumo, sustentou que a magistrada sentenciante incorreu em equívoco, ao não valorar negativamente duas circunstâncias judiciais (culpabilidade e personalidade) na fixação da pena-base; ao autorizar a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, a despeito do não preenchimento do requisito previso no art. 44, III, do Código Penal e ao estabelecer o valor da prestação pecuniária em patamar desproporcional ao prejuízo gerado pela atividade criminosa.
A defesa técnica do réu, representada por defensor dativo nomeado no juízo de origem, apresentou contrarrazões (Evento 42- OUT2).
Na qualidade de fiscal da ordem jurídica, a Procuradoria Regional da República da 1ª Região emitiu parecer, opinando pelo provimento parcial do recurso (Evento 52- OUT1).
Na instância recursal, os autos foram remetidos à Defensoria Pública da União (DPU), tendo em conta a nomeação de advogado dativo na primeira instância (Evento 53- OUT1).
Manifestação da DPU (Evento 55- OUT1), seguida de petição ministerial (Evento 58- OUT1), reiterando o parecer anteriormente apresentado.
Com a criação do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, sobreveio a redistribuição dos autos a esta Relatoria em 17/09/2022 (Evento 60).
É o relatório.
Encaminhe-se ao Eminente Revisor.
VOTO
Conheço da apelação interposta pelo MPF, pois presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade.
A cognição deste órgão colegiado, não existindo manifesta ilegalidade, limita-se, no plano horizontal, à máteria impugnada pelo apelante.
Segue-se a análise da pretensão recursal.
1) Exasperação da pena-base, mediante a valoração negativa da culpabilidade e da personalidade do agente
De início, preconiza o recorrente que "(...) a CULPABILIDADE (grau de censura) que recai sobre a conduta do réu é elevadíssima, haja vista que o apelado possuía consciência efetiva, não apenas potencial, da ilicitude de seu proceder". Isso porque, em ocasiões pretéritas, o réu já havia praticado condutas idênticas, tendo sido, inclusive, preso em 2010, por comercializar cigarros oriundos de contrabando no "Shopping Oiapoque" e, em 20/11/2013, identificado como responsavel pela venda de maços de cigarros de origem estrangeira no "Shopping Xavantes".
O apelante não possui razão.
O vetor culpabilidade não pode ser considerado desfavorável, invocando-se fatos inseridos nos registros criminais do sentenciado que nem sequer servem para a caracterização de antecedentes, diante da não ocorrência de trânsito em julgado.
A circunstância judicial da culpabilidade, prevista no art. 59 do Código Penal, concerne à demonstração do grau de reprovação ou censura da conduta praticada, não se confundindo com a culpabilidade normativa, que constitui um dos substratos do conceito analítico de crime e engloba a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
Nessa perspectiva, leciona Fernando Galvão (Direito Penal, Parte Geral, 2013, p. 731), advertindo que o “o juízo de reprovação não comporta somente a discussão sobre ser exigível, ou não, comportamento diverso. O problema fundamental que se apresenta é dimensionar a medida da culpabilidade (...). Quanto maior for a exigibilidade de comportamento diverso, maior deverá ser a pena.
No presente caso, somente caberia indagar sobre o passado criminal do réu no âmbito da avaliação da circunstância judicial relativa aos antecedentes; dessa maneira, a justificativa apresentada no recurso, sem guardar relação estreita com uma maior exigibilidade, não permite nova valoração, para evitar ofensa ao princípio do ne bis in idem.
Se isso não bastasse, a consciência da ilicitude, seja efetiva ou potencial, é pressuposto da condenação, como explicitado anteriormente. Logo, tomá-la em consideração na fixação da pena igualmente importa dupla valoração.
Por outro lado, os antecedentes, como se sabe, são todos os fatos relevantes praticados pelo réu na esfera criminal, assim entendidos aqueles que geraram condenações transitadas em julgado não caracterizadoras da reincidência.
Consoante o enunciado da Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), "é vedada a utilização de inquéritos policiais e açãoes penais em curso para agravar a pena-base".
Essa orientação jurisprudencial tem caráter vinculante (art. 927 do CPC c/c art. 3º do CPP) e deve ser seguida por todos os tribunais, de modo a manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente, preservando-se a função nomofilácica que lhes é atribuída.
Em segundo lugar, afirma o recorrente que "(...) não bastasse a insistência da prática delitiva durante toda a persecução penal, o apelado ainda demonstrou comportamento antiético ao tentar imputar a terceiros a propriedade dos cigarros contrabandeados", o que revelaria a presença de uma personalidade antiética e mendaz, passível de ser valorada negativamente.
Tampouco procede a argumentação.
A personalidade, embora de difícil e complexa conceituação, refere-se, em essência, ao particular modo de ser e de agir de uma pessoa, à manifestação de “traços emocionais e comportamentais que caracterizam o indivíduo em sua vida cotidiana, sob condições normais” (KAPLAN et al. Compêndio de Psiquiatria, Porto Alegre, Artes Médicas, 1997, p. 686). Trata-se, evidentemente, de atributo dinâmico, insuscetível de definições apriorísticas.
Ela somente é determinável por critérios técnicos e científicos que escapam ao domínio cognoscível do juiz, de maneira que, ausentes os elementos de convicção acerca dessa circunstância, não poderá ela ser considerada para exasperar a pena do condenado.
Há, inclusive, julgados do Supremo Tribunal Federal (STF) que exigem a realização de perícia para a concreta aferição da personalidade do agente (RHC 107.213, Rel. Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, j. 07/06/2011; HC 224.296, Rel. Ministro Edson Fachin, decisão monocrática de 13/02/2023; RHC 209.693, Rel. Ministro Edson Fachin, decisão monocrática de 29/07/2022).
Tal circunstância judicial, de natureza subjetiva, não se confunde com os antecedentes criminais do acusado, não sendo possível, portanto, agravar a pena-base, levando-se em consideração a existência de outras penais em curso e de condenações pretéritas não definitivas como aspectos negativos da conduta social e da personalidade.
O STJ, a propósito, em julgamento de recursos especiais repetitivos (tema 1077), fixou a seguinte tese jurídica vinculante: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (REsp 1794854 DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021).
Também carece de respaldo jurídico ou até mesmo metajurídico pretender definir a personalidade a partir de uma determinada postura adotada no curso de uma relação jurídica processual. Como bem ressaltado no parecer da Procuradoria Regional da República, "esse fundamento utilizado pelo MPF baseou-se apenas no crime em análise e não no conjunto de caracteres subjetivos do agente".
De qualquer maneira, o comportamento de mentir não pode ser interpretado em desfavor do réu, como corolário do princípio que veda a autoincriminação ("nemo tenetur se detegere").
Conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, "o réu tem o direito de permanecer calado e até mesmo o de mentir para não autoincriminar-se com as declarações prestadas, não tendo, assim, o dever de dizer a verdade" (STF, HC 75.257, Rel. Ministro Moreira Alves, 1ª Turma, j. 17/06/1997).
Por conseguinte, subsistindo um único vetor negativo (circunstâncias do crime), permanece inalterada a pena definitiva do réu (1 ano e 4 meses de reclusão).
2) Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritvas de direitos
A vedação pleiteada não merece acolhimento.
O juízo de primeiro grau, interpretando corretamente a norma diposta no art. 44 do Código Penal, aferiu a suficiência da substituição.
A sanção corporal imposta ao réu não ultrapassa o limite de quatro anos; o crime de contrabando não envolve violência ou grave ameaça à pessoa; o recorrido não é reincidente em crime doloso e as circunstâncias judiciais listadas no art. 44, III, do Código Penal são preponderantemente neutras (à exceção das circunstâncias do delito), reforçando-se, ademais, a inviabilidade de utilização de ações penais em curso para valorar negativamente a culpabilidade, os antecedentes e a personalidade.
3) Majoração do valor da prestação pecuniária
O pedido formulado pelo apelante não comporta aceitação.
Nos termos do disposto no art. 45, § 1º, do Código Penal, “a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos”.
A lei não condiciona expressamente a definição do valor da prestação pecuniária à situação econômica do condenado, como se dá na hipótese de multa, nem ao eventual dano causado pelo crime. Todavia, como qualquer sanção criminal, essa modalidade de pena restritiva de direitos reflete a reprovação pessoal que incide sobre o autor do delito. Assim, a situação econômica do réu e a extensão dos danos causados pela infração constituem fatores que influenciam a reprovação.
Por isso, não se desconhece que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) “é firme no sentido de que, nos termos do art. 45 do Código Penal, a fixação do valor da prestação pecuniária deve observar o montante do dano a ser reparado e a capacidade econômica do condenado” (REsp 1967713, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª Turma, DJe 27/06/2022), “sendo desnecessária correspondência ou proporcionalidade entre seu valor e o montante da pena privativa de liberdade substituída” (REsp n. 1.945.656/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021).
Nesse contexto, verifica-se, na espécie, a inexistência de efetivo dano material. A suposta supressão de tributos federais, avaliada em R$47.228,89 (Evento 1/OUT2- pág. 52/60), constitui mera estimativa fiscal, caso incidisse a hipótese de importação regular de cigarros. O STJ, ao mencionar um fator distintivo em relação ao crime de contrabando, já esclareceu que "(...) não se apresenta necessário discutir o montante dos tributos iludidos com o ingresso da mercadoria em território nacional, na medida em que tal aferição é pertinente ao crime de descaminho" (STJ, AgRg no AREsp 517.207, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 15/09/2016).
De outra parte, constata-se que o valor pago pelo réu, a título de fiança, corresponde a R$724,00 (Evento 1/OUT2- pág. 22). Essa quantia despendida, além de sinalizar a baixa capacidade econômica do recorrido (vendedor ambulante), será destinada não só ao pagamento das custas processuais como também ao pagamento da própria prestação pecuniária, a teor do art. 336 do Código de Processo Penal (CPP).
Dessa forma, o montante da prestação pecuniária, arbitrado na sentença no valor correspondente a dois salários-mínimos, não se revela desproporcional, enquadrando-se em patamar razoável, condizente com a situação econômica do condenado e com o juízo de reprovação que recai sobre o comportamento praticado.
Necessário um último esclarecimento.
Em sessão realizada no dia 18/09/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal realizou o julgamento do Habeas Corpus nº 185.913/DF, decidindo, por maioria, ser cabível a celebração do Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP) nos processos em curso quando da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido de aplicação do ANPP tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
As teses fixadas no julgamento no acórdão paradigma foram as seguintes:
“1. Compete ao membro do MP oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno.
2. É cabível a celebração do ANPP em casos de processo em andamento quando da entrada em vigência da Lei 13964/19, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado.
3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais em tese seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido, ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da Defesa, ou por provocação do magistrado da causa, deverá na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do ANPP.
4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo MP, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura pelo órgão ministerial no curso da ação penal, se for o caso”. (destaquei)
Assim, sem prejuízo do julgamento realizado pelo órgão colegiado desta Corte Regional, nada impede que o Ministério Público Federal, antes do trânsito em julgado do presente acórdão, avalie a necessidade e a suficiência de eventual propositura de ANPP para reprovação e prevenção do crime.
Conclusão
Assim, o caso é de negar provimento ao recurso interposto pela acusação, facultando-se, porém, ao Ministério Público Federal, antes do trânsito em julgado deste acórdão, avaliar a necessidade e a suficiência de eventual propositura de ANPP para reprovação e prevenção do crime.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso interposto pela acusação.
Documento eletrônico assinado por LUCIANA PINHEIRO COSTA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000065758v77 e do código CRC 0c1f1211.
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