Apelação Criminal Nº 1004832-15.2020.4.01.3809/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1004832-15.2020.4.01.3809/MG
RELATORA: Juíza Federal CARMEN ELIZANGELA DIAS MOREIRA DE RESENDE
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de E. D. D. S., já qualificada nos autos, imputando-lhe a prática, em continuidade delitiva, dos crimes previstos nos artigos 1º, I e II, e 2º, I, da Lei nº 8.137/1990.
A peça acusatória assim narrou os fatos imputados (Evento 1/ OUT2- pág. 1/5):
"(...) a denunciada, enquanto administradora da empresa Consterra Locação de Máquinas LTDA ME, de forma reiterada, manifestou nas Declarações Anuais do Simples Nacional ou nos Programas Geradores dos Documentos de Arrecadação, igualmente do Simples Nacional, valores de renda bruta muito inferiores aos efetivamente recebidos durante os anos de 2010 a 2012, circunstância que ficou evidenciada por meio das movimentações bancárias expressivas e não comprovadas, não havendo dúvidas acerca do claro intuito em recolher o quanto menos aos cofres públicos. Assim, incorre a denunciada nos crimes capitulados no art. 1º, I e II, e art. 2º, I, da Lei nº 8.137/90.
Destarte, o prejuízo gerado aos cofres públicos com a omissão de rendimentos descrita, perfaz, atualmente, a quantia de R$ 719.245,53 (setecentos e dezenove mil, duzentos e quarenta e cinco reais e cinquenta e três centavos) devida sob a rubrica do Simples Nacional e multas, conforme ofício encaminhado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.
Além disso, o débito oriundo da conduta ilícita encontra-se devidamente inscrito em dívida ativa da União e sem qualquer causa suspensiva ou interruptiva de sua exigibilidade, sob os nº 60 4 20 034539-85 e 60 4 20 034631-90 (...)".
Na cota de oferecimento da denúncia, o órgão ministerial explicitou fundamentadamente os motivos pelos quais deixava de oferecer proposta de Acordo de Não Persecução Penal- ANPP (Evento 1/OUT2- pág. 6/8).
A denúncia foi recebida em 07/12/2020 (Evento 2- OUT1).
Encerrada a fase probatória, o Juízo Federal da 1ª Vara da Subseção Judiciária de Varginha/MG, em sentença proferida no dia 16/02/2022 (Evento 40- OUT1), julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para absolver a ré quanto à imputação relativa ao crime do art. 2º da Lei nº 8.137/1990 e condená-la pela prática do delito tipificado no art. 1º, incisos I e II, da referida legislação especial, na forma do art. 71 do Código Penal.
O juízo singular fixou a pena individual de cada um dos delitos do art. 1º da Lei nº 8.137/90 no mínino legal (2 anos de reclusão e 10 dias-multa), estabelecendo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) sobre o salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. Diante do reconhecimento da continuidade delitiva, aplicou a fração de aumento de 1/4 (um quarto), concretizando a pena definitiva da acusada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, além do pagamento de multa correspondente a 12 (doze) dias-multa.
Presentes os requisitos legais, a sanção corporal foi substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, cujos valores e entidades a serem beneficiados serão definidos pelo juízo da execução penal).
Ao final, reconheceu-se à sentenciada o direito de recorrer em liberdade, determinando-se a imposição de pagamento das custas processuais.
Inconformada, a ré interpôs apelação (Evento 43).
Nas razões de recurso, apresentadas nesta instância colegiada (Evento 59-OUT2), a defesa técnica reiterou, em preliminar, a alegação de nulidade do processo, decorrente da cogitada ilicitude da quebra de sigilo bancário e fiscal sem autorização judicial, deduzida na resposa escrita à acusação e nas alegações finais. Quanto ao mérito, pleiteou a absolvição da acusada, sustentando, em resumo, que a condenação se baseou exclusivamente nos elementos produzidos no âmbito da procedimento administrativo fiscal, o que configura violação ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal (CPP).
A Procuradoria Regional da República da 1ª Região apresentou contrarrazões/parecer, opinando pelo não provimento da apelação (Evento 64- OUT'1).
Com a criação do Tribunal Regional Federal da 6ª Região, sobreveio a redistribuição dos autos a esta Relatoria em 16/09/2022 (Evento 66).
Instada a se manifestar, a Procuradoria Regional da República da 6ª Região afirmou novamente o não cabimento de ANPP (Evento 73).
É o relatório.
Ao Eminente Revisor.
VOTO
Conheço da apelação, pois presentes seus pressupostos e requisitos de admissibilidade.
Consoante relatado, a ré E. D. D. S. impugna a sentença que a condenou às penas definitivas de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/1990, na forma do art. 71 do Código Penal (continuidade delitiva).
A cognição deste órgão colegiado, diante da inexistência de manifesta ilegalidade, limita-se, no plano horizontal, à máteria impugnada pela apelante.
Segue-se a análise das teses defensivas.
1) Preliminar de nulidade: ilicitude do afastamento do sigilo de dados bancários e fiscais sem autorização judicial
A preliminar, corretamente afastada na sentença, não merece prosperar.
A discussão sobre a possibilidade de compartilhamento de dados bancários e fiscais entre órgãos tributários e Ministério Público já foi analisada pelo STF.
Contudo, antes do enfrentamento propriamente dito dessa temática, o Plenário do STF, ao julgar o RE n. 601.314, em 24/02/2016, declarou a constitucionalidade do art. 6º da LC/105/2001, considerando prescindível a autorização judicial para que a Receita Federal efetuasse a coleta de informações bancárias de contribuintes.
Isso porque, consoante decidido pelo STF, a questão controvertida não envolveria o compartilhamento indiscriminado ou aleatório de dados bancários e fiscais entre a Receita Federal e o Ministério Público, mas apenas a transferência ou repasse de informações sigilosas concernentes à sonegação fiscal de contribuintes para a finalidade de promover a responsabilidade na esfera criminal, sem que se possa vislumbrar ofensa ao direito fundamental à intimidade.
Por outro lado, em decisão paradigmática proferida pelo STF no ano de 2019, firmou-se o entendimento de que é legítimo o compartilhamento com o Ministério Público e as autoridades policiais, para fins de investigação criminal, da integralidade dos dados bancários e fiscais do contribuinte obtidos pela Receita Federal e pela Unidade de Inteligência Financeira (UIF), sem a necessidade de autorização prévia do Poder Judiciário (RE 1055941, Tema-RG 990, Plenário, j. 28/11/2019).
Não obstante, a partir de julgados isolados do STJ, que aplicaram a técnica da distinção para deixar de aplicar a determinadas situações fáticas o precedente qualificado da Corte Suprema, passou-se a discutir o alcance da tese jurídica vinculante definida no Tema 990 de Repercussão Geral: somente se admite o compartilhamento de dados espontâneo do órgão tributário com os órgãos de persecução criminal (por espontaneidade ou por solicitação) ou estes podem requisitam diretamente tais dados?
Nesse contexto, ao julgar o Agravo Regimental na Reclamação n. 61.944, a Primeira Turma do STF, em 02/04/2024, constatando a interpretação equivocada conferida pelo STJ ao Tema 990 de Repercussão Geral, esclareceu, finalmente, que é possível o compartilhamento de dados fiscais/bancários aos órgãos de persecução criminal (Policia/Ministério Público), quer seja por mera solicitação destes, quer seja de modo espontâneo (pelo órgão fiscal/bancário).
Segundo afirmado no voto do Ministro Cristiano Zanin (Relator), seguido à unanimidade, no tema 990 o STF permitiu o compartilhamento de dados tanto na hipótese de o próprio órgão fazendário enviá-los de ofício para os órgãos de persecução penal quanto no caso em que estes os solicitam diretamente do fisco ou das instituições financeiras.
Portanto, em face da necessidade de manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente, com a aplicação do precedente qualificado do STF, mostra-se acertada a decisão de primeiro grau.
2) Mérito
No tocante ao mérito, o pleito absolutório não comporta aceitação.
A materialidade e a autoria do delito de sonegaçao fiscal foram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório, conforme fundamentado pelo magistrado sentenciante:
"(...) A materialidade delitiva do delito previsto o art. 1º da Lei 8137/90 encontra-se devidamente comprovada pelaRepresentação Fiscal para fins penais nº. 10660.721862/2015-44 (ID 371168859 e seguintes), a qual abrange os processos fiscais nº. º 10660.721.918/201561 (Inscrição em Dívida Ativa nº. 60 4 20 034631-90, no valor de R$ 314.361,57, conformeID 371173862, fl. 42) e 10660.722.126/201511 (Inscrição em Dívida Ativa nº 60 4 20 034539-85, no valor de R$404.883,96, conforme ID 371173862, fl. 41).
Ressalta-se que o auto de infração e processo da ação fiscal nº 01706106000000000003209201476 (ID 371168859, fls.16/203) reporta-se somente às informações prestadas na Declaração Anual do Simples Nacional – DASN dos anoscalendários de 2010 e 2011, sendo que o auto de infração e o processo referentes às informações prestadas nos ProgramasGeradores Dos Documentos de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS-D dos meses do ano calendário de 2012 estãoconsolidados sob a ação fiscal nº. 01706106000000000010578201504 (ID 371168859, fls. 206/303).
Conforme consta do procedimento fiscal, no período compreendido pela fiscalização tributária, foi detectado que “porintermédio da fiscalizada Consterra Locação de Máquinas Ltda EPP, os interessados, deforma reiterada, declaravam valores bem inferiores nas Declarações Anuais do SIMPLES NACIONAL ou nosProgramas Geradores dos Documentos de Arrecadação também do SIMPLES NACIONAL Declaratório PGDAS‐D, todos os períodos de apuração dos anos-calendário de 2010 a 2012 (3 anos consecutivos,ficando bem claro o intuito do mesmo de recolher o quanto menos aos cofres públicos, conformeevidenciado em movimentações financeiras expressivas e não comprovadas nos referidos anos-calendário” (fl. 04 doID 371168859).
Segundo o relatório, “a coluna 3 da planilha 1 (fl. 306 do ID 371168859) discrimina mensalmente os créditos de origem nãocomprovada, os quais são oriundos da planilha 2 (fls. 309/319 do ID 371168859) que discrimina, de maneira individualizada,os créditos que a interessada não apresentou comprovação da origem dos recursos” (fl. 11 do ID 371168859).
Como conclusão, “do total dos serviços prestados nos períodos da fiscalização foi apurada receita total no valor deR$ 6.069.382,30, sendo o total de R$ 1.824.149,72 de omissão de receitas oriundos de créditos de origem não comprovadae no mesmo período informou nas declarações do Simples Nacional R$ 4.245.232,62, conforme discriminado na própriaplanilha 1. Essa atitude e forma praticada pela fiscalizada caracteriza a intenção clara de não informar, não apurar e nãopagar valores devidos aos Cofres Públicos. Cabe ressaltar que no caso em questão não se trata de uma simples omissão ouesquecimento em um mês ou outro, mas uma forma sistemática e reiterada em todos os anos-calendário de 2010, 2011 e2012, fiscalizados”
. (fl. 11 do ID 371168859).
A omissão de receitas oriunda de créditos de origem não comprovada configura a prática do delito previsto no art. 1º, incisoI, da Lei 837/90 (omitir informação às autoridades fazendárias para reduzir tributo). A conduta prevista no inciso II secaracteriza pela declaração de valores inferiores nas Declarações Anuais do SIMPLES NACIONAL ou nos ProgramasGeradores dos Documentos de Arrecadação também do SIMPLES NACIONAL Declaratório PGDASD (fraudar afiscalização tributária, inserindo elementos inexatos em documento ou livro exigido pela lei fiscal).
A fraude, elemento indispensável para a caracterização do crime de sonegação fiscal, decorreu do fato de a empresa terdeliberadamente informado ao Fisco informações inverídicas relativas à Receita gerada pela empresa, com o fim de reduzirtributos.
Com efeito, ao deixar de cumprir as obrigações tributárias acessórias, omitindo a movimentação de considerável quantiagerida pela empresa (quase dois milhões de reais), não pairam dúvidas de que agiu a acusada com a finalidade de suprimir opagamento de tributo.
No que tange à autoria delitiva, constato que essa também restou devidamente comprovada nos autos.
Segundo CAPEZ, ”trata-se de crime praticado por particular contra ordem tributária, assim sujeito ativo é o contribuinte,isto é, aquele que tem a obrigação do pagamento do tributo (CTN art. 121). No caso do contribuinte ser pessoa jurídica,sujeito ativo será o diretor, gerente ou administrador que praticam dolosamente as ações defraudatórias”. (CAPEZ,Fernando. Curso de Direito Penal: Legislação Penal Especial. Vol. 4. 7 ed. São Paulo: Saraiva. 2012).
Deste modo, para fins penais, a autoria deve ser comprovada a partir da efetiva administração da empresa.
Pela análise dos autos, verifica-se que a acusada era a única responsável pela gestão da empresa, sendo quem detinha odomínio pleno dos atos de administração praticados, inclusive quanto ao recolhimento dos tributos. Sendo a únicaadministradora, torna-se a responsável pelo recolhimento regular dos tributos e contribuições sociais.
A própria ré admitiu em Juízo que administrava a empresa. Consta do interrogatório (a partir de 3´45’’ do ID 760532482):
-Magistrado: a senhora era a administradora desta Consterra?
-Acusada: Era
A partir de 01”” do ID 760532487:
-Procurador da República: Eu gostaria de saber da senhora Evonete se entre 2010 e 2012 alguém esteve com ela na administraçãoda Consterra, se era ela mesma a responsável ou se havia mais alguém.
-Acusada: como responsável era só eu; eu tinha um sócio mas ele não era responsável pela administração; ele participava comum porcentagem bem pequena.
Ressalta-se, por oportuno, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o crime do artigo1º, da Lei nº 8.137 /90, exige apenas o dolo genérico, sendo desnecessária a comprovação de dolo específico ou especial fimde agir (...)".
No ponto, convém destacar que não compete ao juízo criminal assumir o papel de instância revisora do lançamento tributário, com o escopo de aferir possíveis equívocos atinentes ao crédito formalizado. Para a consecução dessa finalidade, foi oferecida ao contribuinte a oportunidade de impugnar o auto de infração, não se descartando a possibilidade de debate da matéria na esfera cível.
Além disso, a impertinência da discussão acerca do crédito tributário definitivamente constituído decorre da inteligência do enunciado n. 24 das Súmulas Vinculantes do STF, segundo o qual “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
Por outro lado, embora a teoria do domínio do fato seja insuficiente, por si só, para verificar a existência do nexo de causalidade entre o agente e o delito, no plano fático-probatório as circunstâncias descritas nos autos indicam o vínculo da acusada com a evasão tributária.
A apelante, que era a única responsável pela administração da sociedade empresária, omitiu deliberadamente do fisco os valores exatos da renda bruta auferida, com o propósito de reduzir o pagamento dos tributos devidos. Ela fora intimada, no curso do procedimento administrativo fiscal, para demonstrar a origem lícita da integralidade dos recursos financeiros movimentados nas contas bancárias da pessoa jurídica, mas não o fez. Dessa forma, a vultosa omissão de receitas tributáveis, que ensejou a sonegação, somente pode ser atribuído à ré.
Nesse contexto, a norma do art. 42 da Lei n. 9.430/96 - segundo a qual “caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações” - pode ser aplicada inclusive na seara penal. Por meio dessa norma não se inverte o ônus da prova, transferindo para o acusado o encargo de comprovar sua inocência; só lhe atribui o encargo de provar que os valores que entraram em sua disponibilidade econômica e financeira após serem depositados em suas contas não constituem rendas nem proventos tributáveis pelo Imposto de Renda, decorrência natural da sistemática de distribuição do ônus da prova constante no art. 156 do Código de Processo Penal.
Ao contrário do que afirma a defesa técnica da recorrente, não há violação alguma à norma disposta no art. 155 do Código de Processo Penal (CPP). Com efeito, é perfeitamente viável na decisão condenatória a utilização dos denominados “elementos migratórios do processo penal”, a exemplo das provas não repetíveis, como o são aquelas produzidas no âmbito do procedimento administrativo fiscal, cuja impossibilidade de renovação na fase da persecução penal em juízo não obsta ao exercício do contraditório diferido ou postergado.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça converge nesse sentido, mencionando-se a título de exemplo, os seguintes julgados:
"Os elementos produzidos no Procedimento Administrativo Fiscal podem subsidiar condenação, em razão do contraditório diferido, sem que isso viole a disposição do art. 155 do Código de Processo Penal (...)" (AgRg no AREsp n. 2.171.488/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024).
"Consoante a literalidade do disposto no art. 155, caput, do CPP, há uma ressalva para o cabimento de condenação exclusivamente com base em elemento não repetível colhido na fase administrativa" (AgRg no AREsp 1.404.660, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 19.11.2019).
"Processos administrativos sancionadores conduzidos por autoridades reguladoras ou autorreguladoras constituem, como documentos que são (CPP, art. 232), provas não repetíveis para fins processuais penais, sendo aptos a embasar condenações criminais (CPP, art. 155), desde que submetidos a amplo contraditório diferido em juízo" (STJ, REsp 1.613.260, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 09.08.2016).
Registre-se, a propósito, a pertinência dos argumentos declinados pelo juízo de primeiro grau para rejeitar a tese replicada nas alegações finais defensivas:
"O argumento de que a prova colhida na fase extrajudicial não teria sido ratificada em juízo também não merece ser acolhido.É pacífico na jurisprudência o entendimento de que a Representação Fiscal é documento público amparado pelas presunçõesde legalidade e de veracidade, possuindo especial força probante. E não se trata de prova isolada, já que se encontracorroborada pelos outros documentos juntados aos autos. A própria ré admitiu a administração da empresa em juízo, sendoresponsável pelas omissões e declarações falsas prestadas perante o Fisco.
Ademais, segundo a jurisprudência do STJ, os documentos produzidos no processo administrativo tributário, porse sujeitarem ao contraditório diferido, podem ser utilizados como fundamento para a prolação de sentençacondenatória, sem que se incorra em violação ao art. 155 do CPP (...)".
Por conseguinte, comprovadas a materialidade e a autoria, impõe-se a manutenção da sentença condenatória, com seus consectários legais.
Conclusão
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da defesa.
Documento eletrônico assinado por CARMEN ELIZANGELA DIAS MOREIRA DE RESENDE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000080325v44 e do código CRC 2ddf48ae.
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Signatário (a): CARMEN ELIZANGELA DIAS MOREIRA DE RESENDE
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