Apelação/Remessa Necessária Nº 1012230-74.2019.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1012230-74.2019.4.01.3800/MG
RELATORA: Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES
RELATÓRIO
A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES (Relatora):
Trata-se de recursos de apelação interpostos por ENSCON VIAÇÃO EIRELI e TRANSPORTADORA BELA VISTA DE MINAS GERAIS LTDA. e pela União contra sentença que julgou extinto o processo por falta de interesse de agir em relação aos pedidos de isenção de contribuições previdenciárias, GILRAT e de terceiros sobre os valores recebidos pelos empregados a título de férias indenizadas, abono pecuniário de férias e aviso prévio indenizado e, quanto ao mérito, concedeu em parte a segurança vindicada, para afastar da base de cálculo da contribuição previdenciária a ser recolhida pela Impetrante (art. 195, I, “a” da CR), da contribuição GILRAT (art. 22, II da Lei nº 8.212/1991) e da contribuição a terceiros (arts. 1º e 2º da Lei nº 8.706/1993), os valores pagos a título de terço constitucional de férias e quanto aos valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento em virtude de auxílio doença/acidente, reconhecendo à Impetrante o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente impetração (art. 168 do CTN).
ENSCON VIAÇÃO EIRELI e TRANSPORTADORA BELA VISTA DE MINAS GERAIS LTDA. alega em suas razões de apelação que: a) uma vez que a natureza jurídica do aviso prévio indenizado é eminentemente indenizatória (compensatória), e, portanto, não está sujeito à incidência das contribuições previdenciárias, o mesmo racional deve ser aplicado às verbas acessórias (13º salário e férias proporcionais ao aviso prévio), que seguem a sorte do principal; b) a decisão recorrida, na parte em que concedeu a segurança para afastar da base de cálculo das contribuições a maioria das rubricas em discussão, reconheceu o direito das Apelantes à compensação dos valores indevidamente recolhidos apenas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento do presente Mandado de Segurança (distribuído em 26/07/2019). No entanto, conforme exposto na síntese fática, as Apelantes ajuizaram a Notificação Judicial nº. 0019709-45.2017.4.01.3400 com o fim de interromper o prazo prescricional para restituição do indébito, o que altera o prazo prescricional a ser considerado para restituição do indébito na presente ação .
A União alegou em suas razões de apelação que: a)o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento possui caráter salarial. É parcela salarial cuja obrigação decorre tanto da lei como do contrato, devendo incidir a contribuição previdenciária; b) o recebimento de verbas de natureza nitidamente salariais – como o terço constitucional de férias - atraem a incidência de contribuições sociais indispensáveis ao custeio da Previdência Social. A Constituição da República contém regra que legitima a incidência, ao colocar na hipótese de incidência previdenciária os ganhos habituais auferidos pelo empregado ; c) de acordo com o REsp 1.230.957/RS, julgado em sede de Recurso Repetitivo pelo STJ, ficou assentado que não haverá incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.
Contrarrazões apresentadas nos ID’s 71718231 e 71718233.
Os autos foram encaminhados à Procuradoria Regional da República, que deixou de emitir parecer de mérito por não vislumbrar a presença de hipótese de intervenção obrigatória.
É o relatório. Decido.
VOTO
A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES (Relatora):
No que se refere ao valor pago sobre os quinze dias anteriores ao afastamento por motivo de doença/acidente, ao julgar o Tema Repetitivo 738, o STF firmou a tese de que “Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória”.
Quanto ao aviso prévio indenizado se trata de parcela já decidida em sede de recurso repetitivo representativo de controvérsia pelo STJ, cuja conclusão consta do Tema Repetitivo 478: “Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial”.
No que tange aos reflexos do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário, a despeito da pacificação sobre a não incidência do tributo sobre o aviso prévio indenizado, a incidência sobre o 13º salário ostenta situação jurídica e processual diversa.
A gratificação natalina, verba salarial de caráter permanente, integra o conceito de remuneração, sujeitando-se, consequentemente, à contribuição previdenciária. A Lei 8.620/1993, em seu artigo 7º, § 2º, autorizou expressamente a incidência do tributo sobre o seu valor bruto. Além disso, a questão foi sumulada pelo STF por meio do verbete 688, segundo o qual “É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.”
Além disso, o STJ, ao julgar o Tema 1170, fixou a seguinte tese: “A contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período do aviso prévio indenizado”.
Nesse contexto, a circunstância de o aviso prévio indenizado refletir na composição da gratificação natalina é irrelevante, já que o 13º salário possui natureza remuneratória salarial e não indenizatória, sujeitando-se, portanto, à incidência tributária.
O fato de o aviso prévio indenizado possuir natureza reparatória não afasta o caráter remuneratório do décimo terceiro incidente sobre a rubrica, pois são parcelas autônomas e de natureza jurídica totalmente diversas, o que autoriza a incidência do tributo sobre uma e a refuta sobre outra.
Quanto ao tema da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias faço a seguinte análise.
O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 985, em 31/08/2020, fixou a seguinte tese: “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
A decisão de decretar a suspensão, em todo o território nacional, dos feitos judiciais e administrativos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão presente no Tema nº 985 do ementário da Repercussão Geral, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC, somente ocorreu em 26/06/2023.
Posteriormente, em 12/06/2024, a Corte Constitucional julgou a modulação de efeitos do referido Tema da seguinte forma:
“O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração, com atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.”
Destaca-se que o STF expôs, de forma bem fundamentada, a presença dos requisitos necessários à modulação temporal dos efeitos da decisão.
De fato, em 2014, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentou que o adicional de férias teria natureza compensatória, e, assim, não constituiria ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ele não incidiria contribuição previdenciária patronal. Havia, ainda, diversos precedentes da Corte Constitucional no sentido de que a discussão acerca da natureza jurídica e da habitualidade do pagamento das verbas para fins de incidência da contribuição previdenciária seria de índole infraconstitucional.
Todavia, com o reconhecimento da repercussão geral e o julgamento de mérito do RE 1072485/PR , houve uma alteração no entendimento dominante, tanto no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal quanto em relação ao que decidiu o Superior Tribunal de Justiça no tema repetitivo 479, por meio do qual foi estabelecida a seguinte tese: "A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)".
A mudança da jurisprudência foi motivo ensejador de modulação dos efeitos, em respeito à segurança jurídica e ao sistema integrado de precedentes, razão pela qual o STF deu parcial provimento aos embargos de declaração opostos no RE1072485 para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União (RE 1072485 ED / PR. DJE divulgado em 18/09/2024, publicado em 19/09/2024 ).
Considerando que, no caso em exame, trata-se de contribuições impugnadas judicialmente antes de 15/09/2020, a parte impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos até essa data, observada a prescrição quinquenal.
Quanto à compensação tributária, ressalta-se que a Súmula n. 461 do Superior Tribunal de Justiça reconhece a opção do contribuinte em receber valores derivados de indébito tributário pela via da repetição de valores ou pela compensação, de acordo com faculdade que deve exercer na execução do julgado.
O mandado de segurança não serve para o pleito de restituição na via administrativa, sob pena de inobservância à norma de que os pagamentos da Fazenda Pública se dão por precatório. Tampouco se presta à restituição na via judicial, pois não pode ser utilizado como ação de cobrança. A repetição do indébito, na modalidade de restituição judicial, deve dar-se em ação própria, pelo procedimento comum, instruída, se for o caso, com o título judicial obtido no mandado de segurança.
O STF recentemente decidiu em repercussão geral o assunto, fixando o Tema 1.262, com a seguinte tese: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal"
Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus o contribuinte à compensação dos tributos recolhidos a maior (Súmula 213 do STJ), condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), observando-se o disposto no art. 74 da Lei n.º 9.430/1996 e na IN nº 2055/21, assim como o período prescricional de que trata o art. 3º da LC nº 118/05 (quinquênio anterior ao ajuizamento da ação até seu trânsito em julgado).
No que toca à compensação cruzada, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (IN 2055/21).
O STF, assim como o STJ, têm entendido que a lei aplicável em matéria de compensação é aquela vigente da data do encontro de contas, entre créditos e débitos. São reiterados os precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não existe direito adquirido a determinado regime jurídico, razão por que o contribuinte deve sujeitar-se aos limites da compensação segundo a lei vigente no momento do encontro de contas (STF, ARE 649.737, AIs 554.414, 649.389, 696.196).
As limitações, portanto, deverão ser observadas se este for o diploma legal vigente por ocasião da compensação.
Incabíveis honorários advocatícios.
Isentas de custas as partes.
Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União e à remessa necessária para reconhecer a legitimidade da incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias somente a partir de 15/09/2020, nos termos da modulação de efeitos concretizada pelo STF em 12/06/24, bem como reconhecendo o direito da parte impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos até 15/09/2020; mantida a sentença apelada nos seus demais termos.
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