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Apelação/Remessa Necessária Nº 0061091-26.2010.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0061091-26.2010.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas por ambas as partes para impugnar a sentença proferida pelo juízo da antiga 14ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais (atual 5ª Vara Federal Cível de Belo Horizonte), a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para assegurar ao autor o direito de acumular as funções de responsável técnico pelos dois estabelecimentos de sua propriedade – Farmácia de Manipulação Beladona Ltda. e Drogaria Raízes Ltda –, devendo, no entanto, indicar um responsável técnico substituto para os casos de impedimento ou ausência, nos moldes dos §§ 1° e 2° do art. 15 da Lei n° 5.991/73.
Em suas razões, sustenta o Conselho apelante, em síntese, que “a sentença a quo deve ser reformada pois fere frontalmente dispositivo legal que determina ‘a cada farmacêutico será permitido exercer a direção técnica de, no máximo, duas farmácias, sendo uma comercial e uma hospitalar’, Art. 20, Lei n°5.991/73.”
Alega que “a legislação é clara ao estabelecer a exigência de profissional farmacêutico durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento farmacêutico, bem como, em determinar que a cada farmacêutico compete a responsabilidade técnica por um único estabelecimento farmacêutico e, ainda, que a única exceção está prevista no Art.20 da Lei n° 5.991/73”.
Defende que “a Administração Pública somente pode fazer o que a lei permite” e que “o artigo 20, da Lei n° 5.991/73, não autoriza ao Farmacêutico assumir a responsabilidade técnica por duas drogarias ou por uma drogaria e uma farmácia, mas tão somente por duas farmácias, desde que seja uma comercial e outra hospitalar.”
Por fim, aduz que “a pretensão do Autor/Apelado não pode prosperar haja vista que a legislação é clara quando determina que, em regra, nos estabelecimentos farmacêuticos deve ser prestada assistência farmacêutica em horário integral, o que não coaduna com o pedido da parte Autora.”
Por seu turno, o autor argumenta que o artigo 15, §2º, da Lei nº 5.991/73 não impõe a obrigação de indicar um responsável técnico substituto. Isso porque a redação do dispositivo legal é expressa ao estabelecer uma possibilidade, e não um dever ou imposição.
Assevera que muito embora a legislação preveja a obrigatoriedade da presença do responsável técnico durante todo o período de funcionamento do estabelecimento, tal exigência deve ser interpretada de forma prática. Isso porque, se a lei permite que um único farmacêutico assuma a direção técnica de dois estabelecimentos – uma farmácia e uma drogaria –, é evidente que ele não poderia estar fisicamente presente em ambos os locais simultaneamente durante o horário de funcionamento. Além disso, aduz que o artigo 42 da Lei nº 5.991/73 admite a ausência temporária do responsável técnico, enquanto o artigo 15, § 2º, da mesma lei, define como opcional a designação de um responsável técnico substituto para os casos de impedimento ou ausência do titular.
Contrarrazoados, subiram os autos à Corte.
É o relatório.
VOTO
O cerne da controvérsia diz respeito à assunção de mais de uma responsabilidade técnica pelo mesmo profissional farmacêutico, bem como sobre a obrigatoriedade da presença de farmacêutico substituto para os casos de impedimento ou ausência do titular.
Quanto à possibilidade do profissional farmacêutico acumular a responsabilidade técnica por unidade farmacêutica e por unidade de drogaria, a questão já é matéria sumulada pelo STJ (Súmula 413), cujo entendimento restou consolidado pela Primeira Seção daquela Corte em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (REsp 1112884/MG), tendo sido firmada a seguinte tese: “O farmacêutico pode acumular a responsabilidade técnica por unidade farmacêutica e por unidade de drogaria, bem como a responsabilidade por duas drogarias, espécies do gênero 'farmácia'."
Confira-se, a propósito, a ementa proferida no referido julgamento:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. EXERCÍCIO PROFISSIONAL. FARMACÊUTICO. RESPONSABILIDADE TÉCNICA. ACUMULAÇÃO DE ATIVIDADES EM DROGARIA E FARMÁCIA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, CPC. NÃO CONFIGURADA.
1. O farmacêutico pode acumular a responsabilidade técnica por unidade farmacêutica e por unidade de drogaria, bem como a responsabilidade por duas drogarias, espécies do gênero "farmácia". Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1008547/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 27/04/2009; EDcl no AgRg no REsp 1008960/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 23/04/2009; AgRg no REsp 1031008/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de DJ de 17/12/2008; REsp 1008577/MG, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ de 16/04/2008; e REsp 968.778/MG, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 07/02/2008.
2. O art. 20 da Lei 5.991, de 1973, ao dispor que "a cada farmacêutico será permitido exercer a direção técnica de no máximo, duas farmácias, sendo uma comercial e uma hospitalar" não veda a acumulação de exercício de direção técnica de uma farmácia e uma drogaria, sendo certo que as normas restritivas não podem ser interpretadas ampliativamente, consoante princípio comezinho de hermenêutica jurídica.
3. A drogaria é uma espécie de farmácia com atividades limitadas (art. 4º, incisos X e XI, da Lei 5.991, de 1973), na qual há dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens, enquanto na farmácia, além de se efetuar dispensação e comércio de drogas, há a manipulação de fórmulas medicamentosas.
4. Os Embargos de Declaração que enfrentam explicitamente a questão embargada não ensejam recurso especial pela violação do artigo 535, II, do CPC.
5. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.112.884/MG, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 26/8/2009, DJe de 18/9/2009.)
Na mesma linha:
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE TÉCNICA POR DUAS DROGARIAS. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. RESPONSÁVEL SUBSTITUTO. OMISSÃO. APLICAÇÃO PRÁTICA. COMPETÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO E PUNIÇÃO DO CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA.
1. Requer o agravante que, caso deferida a acumulação da responsabilidade técnica - o que de fato ocorreu -, a agravada indique responsável técnico substituto, nos moldes dos §§ 1º e 2º do art. 15 da Lei n. 5.991/73. Requer que esta Corte avalie a compatibilidade de horários, a carga horária assumida pelo responsável técnico, e a distância entre os estabelecimentos pelos quais são pleiteadas as responsabilidades técnicas.
2. A jurisprudência é clara no sentido de que "o farmacêutico pode acumular a responsabilidade técnica por unidade farmacêutica e por unidade de drogaria, bem como a responsabilidade por duas drogarias, espécies do gênero "farmácia". Precedentes: REsp 1008577/MG, DJ 16/04/2008; REsp 968778/MG, DJ 07.02.2008." (AgRg no REsp 1031008/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.11.2008, DJe 17.12.2008).
3. Reconhecida a possibilidade de acumulação da responsabilidade técnica, não cabe a esta Corte definir a aplicação prática disso - acerca da compatibilidade de horários e da necessidade de responsável técnico substituto.
4. A Lei n. 5.991/73 impõe obrigação administrativa a drogarias e farmácias no sentido de que "terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei" (art. 15), e que "a presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento" (§ 1º). Cabe ao Conselho Regional de Farmácia promover a fiscalização e punição devidas.
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp n. 1.008.547/MG, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2/4/2009, DJe de 27/4/2009.)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. OFICIAL DE FARMÁCIA. RESPONSABILIDADE TÉCNICA POR DROGARIA. POSSIBILIDADE.
1. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que oficial de farmácia inscrito no Conselho Regional pode ser responsável técnico por drogaria (Súmula 120/STJ).
2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.112.884/MG (assentada de 26.8.2009), submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), pacificou entendimento no sentido de que o farmacêutico pode cumular responsabilidade técnica por farmácia e drogaria, bem como por dois estabelecimentos de drogaria, espécie do gênero farmácia.
3. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no Ag n. 1.180.360/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/2/2010, DJe de 4/3/2010.)
Quanto à necessidade da indicação de responsável técnico substituto, nas hipóteses de ausência ou impedimento do titular, ressalto que a Lei nº 5.991/73 impõe obrigação administrativa a drogarias e farmácias no sentido de que "terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei" (art. 15), e que "a presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento" (§ 1º).
Com efeito, embora seja possível acumular a responsabilidade técnica por uma farmácia e uma drogaria, é fundamental considerar a regra estabelecida no art. 15 da Lei n. 5.991/73. Esse artigo determina a presença obrigatória do responsável técnico durante todo o horário de funcionamento dos estabelecimentos, sejam eles farmácias ou drogarias.
Como solucionar essa aparente contradição dentro da mesma lei? De um lado, há a permissão para a acumulação da responsabilidade técnica; de outro, a exigência da presença física do responsável técnico em tempo integral.
De fato, a Lei Federal nº 3.820, de 1960, que regulamenta a criação do Conselho Federal e dos Regionais de Farmácia, instituiu a obrigatoriedade da presença de profissional habilitado e registrado no âmbito dos serviços para quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico.
Art. 24. - As empresas e estabelecimentos que exploram serviços para os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico deverão provar perante os Conselhos Federal e Regionais que essas atividades são exercidas por profissional habilitado e registrado.
Na mesma linha, a Lei nº 5.991/73, que dispõe sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, prevê que a farmácia e a drogaria terão obrigatoriamente a assistência de técnico responsável inscrito no Conselho Regional de Farmácia, que a sua presença será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento e que esses mesmos estabelecimentos poderão manter técnico responsável substituto, para os casos de impedimento ou ausência do titular.
O art. 15 da lei assim estabelece:
Art. 15 - A farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei.
§ 1º - A presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento.
§ 2º - Os estabelecimentos de que trata este artigo poderão manter técnico responsável substituto, para os casos de impedimento ou ausência do titular.
Já a Lei nº 13.021/2014, que dispõe sobre o exercício e a fiscalização das atividades farmacêuticas, traz, em seu art. 6º, requisitos para o funcionamento de farmácia, dentre outros:
Art. 6º Para o funcionamento das farmácias de qualquer natureza, exigem-se a autorização e o licenciamento da autoridade competente, além das seguintes condições:
I - ter a presença de farmacêutico durante todo o horário de funcionamento;
Em resumo, a lei impõe às drogarias e farmácias a obrigação de possuírem, durante todo o período de funcionamento dos estabelecimentos, profissional farmacêutico registrado, sob pena de incorrerem em infração passível de multa. Tal exigência mostra-se razoável, porquanto a distribuição de medicamentos com a efetiva assistência de um farmacêutico preserva a saúde pública.
Nesse sentido: TRF4, AC 5005417-53.2022.4.04.7104, 3ª Turma, Relator ROGER RAUPP RIOS, julgado em 12/12/2023; TRF4, AC 5003891-84.2023.4.04.7114, 3ª Turma, Relator ROGER RAUPP RIOS, julgado em 03/12/2024; TRF4, AC 5000376-41.2019.4.04.7127, 3ª Turma, Relator ROGERIO FAVRETO, julgado em 21/09/2021.
Para harmonizar esses dispositivos legais, a sentença a quo recorreu ao § 2° do mesmo art. 15. Esse parágrafo estabelece a possibilidade de designação de um técnico responsável substituto para farmácias e drogarias, destinado a atuar nos casos de ausência ou impedimento do titular.
Reporto-me aos seus fundamentos:
“Contudo, a despeito de possível a acumulação da responsabilidade técnica por uma farmácia e uma drogaria, é preciso ter em mente a regra estabelecida pelo art. 15, também, da Lei n. 5.991/73. Esta norma impõe a presença do responsável técnico durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento (drogarias e farmácias).
Quid juris? O que fazer diante dessa aparente antinomia de preceitos de uma mesma lei: um a permitir a acumulação da responsabilidade técnica, outro a exigir a presença física do responsável durante todo o horário de funcionamento. Um corpo não pode estar em dois lugares ao mesmo tempo!
Para se compatibilizarem os dispositivos legais, afinal de contas "uma lei não contém preceitos inúteis", há de se buscar socorro no que preceitua o § 2° do próprio art. 15, segundo o qual, lembro, é possível a manutenção de técnico responsável substituto pela farmácia e pela drogaria para os casos de ausência ou impedimento do titular.
Esse, aliás, o entendimento já manifestado pelo TRF/1ª Região:
TRIBUTÁRIO. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. ART. 20, DA LEI 5.991/73. ACUMULAÇÕES DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL.
1. A matéria em comento não comporta mais debates, isso porque o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESP 200900566185, Rel. Ministro Luiz Fux, com repercussão geral reconhecida, sedimentou a orientação de que o farmacêutico pode acumular a responsabilidade técnica por unidade farmacêutica e por unidade de drogaria, bem como a responsabilidade por duas drogarias, espécies do gênero "farmácia".
2. Neste diapasão, "O art. 20 da Lei 5.991, de 1973, ao dispor que "a cada farmacêutico será permitido exercer a direção técnica de no máximo, duas farmácias, sendo uma comercial e uma hospitalar" não veda a acumulação de exercício de direção técnica de uma farmácia e uma drogaria, sendo certo que as normas restritivas não podem ser interpretadas ampliativamente, consoante princípio comezinho de
hermenêutica jurídica. A drogaria é uma espécie de farmácia com atividades limitadas (art. 4°, incisos X e XI, da Lei 5.991, de 1973), na qual há dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens, enquanto na farmácia, além de se efetuar dispensação e comércio de drogas, há a manipulação de fórmulas medicamentosas. (...) Recurso Especial provido.
Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008". (RESP 200900566185. Relator(a) Luiz Fux. Primeira Seção. DJE de 18/09/2009).
3. A limitação de que trata o art. 20, da Lei 5.991/73, não se aplica ao caso dos autos, no qual um mesmo farmacêutico é o responsável técnico por duas drogarias. Nesta hipótese, a legislação de regência, não pode ser interpretada de forma ampliada, de forma que a limitação diz respeito, tão-somente, às farmácias, não se aplicando às drogarias.
4. Na hipótese dos autos, afigura-se possível a acumulação pretendida pela parte autora, cabendo-lhe para regularização de sua situação, se for o caso, indicar um responsável técnico substituto, nos moldes dos §§ 1° e 2° do art. 15 da Lei n. 5.991/73.
5. Apelação desprovida. Sentença mantida.
(TRF1, AC n. 2004.38.00.052001-5, Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 09.07.2010, destaquei)
De se assentar, pois, a obrigatoriedade da presença do responsável técnico, em horário integral, sendo-lhe facultada, entretanto, a nomeação de substituto técnico para suas ausências e impedimentos”.
Nesse ponto, merece atenção o sentido do vocábulo, "facultada". Entendo que foi empregado no § 2°, do referido art. 15, não no sentido de que deixar ao alvedrio do estabelecimento optar por colocar um substituto para cobrir as ausências e impedimentos do responsável titular. Em verdade, a faculdade reside em permitir ao responsável técnico não permanecer em tempo integral no estabelecimento, desde que, se o desejar, tenha um substituto técnico”. [Destaquei]
A questão da possibilidade de cumulação de mais de uma responsabilidade técnica pelo mesmo farmacêutico, bem como da obrigatoriedade da presença do referido profissional durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento já foi abordada por esta Terceira Turma, no julgamento unânime da Apelação Cível nº 0055290-56.2015.4.01.3800, de relatoria do Desembargador Federal Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes, cuja ementa transcrevo abaixo:
ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. PRESENÇA DE FARMACÊUTICO DURANTE TODO O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DO ESTABELECIMENTO. OBRIGATORIEDADE. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS.
1.O farmacêutico pode acumular a responsabilidade técnica por unidade farmacêutica e por unidade de drogaria, bem como a responsabilidade por duas drogarias, espécies do gênero 'farmácia' (Tema Repetitivo 181, REsp 1112884/MG, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 26/08/2009)
2. No caso dos autos, o que motivou o indeferimento administrativo do requerimento de acumulação da responsabilidade técnica não foi o fato de o autor acumular a responsabilidade por duas drogarias, mas sua ausência no estabelecimento durante o horário de funcionamento.
3. O autor pretende seja emitida uma certidão de regularidade técnica atestando que a drogaria encontra-se regular com o Conselho, ou seja, prestando assistência farmacêutica em horário integral, mas no estabelecimento que funciona de 9h às 20 h, só prestará assistência farmacêutica de 16h15min às 20h.
4.Ressalte-se que a Lei n. 5.991/73 impõe obrigação administrativa a drogarias e farmácias no sentido de que "terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei" (art. 15), e que "a presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento" (§ 1º).
5. Necessária a presença do profissional farmacêutico durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento sem a qual não há como expedir a certidão de regularidade técnica do estabelecimento. Precedentes do STJ.
6.Sentença mantida e majorados os honorários de sucumbência para 12% do valor atualizado da causa, em atenção ao trabalho adicional realizado em grau recursal.
7. Apelação não provida. [Destaquei]
Deveras, para a dispensação de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos é necessária a obtenção de licença que, dentre outros requisitos, condiciona a presença de responsável técnico, legalmente habilitado, durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento, o que não se exige, por exemplo, de supermercados, armazéns, empórios e drugstores justamente por só venderem medicamentos anódinos. Precedentes do STJ: REsp 1104974/AM, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 23/04/2009; AgRg no REsp 747.063/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2007, DJ 29/11/2007 p. 177; REsp 914.366/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2007, DJ 07/05/2007 p. 298; REsp 881.067/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/03/2007, DJ 29/03/2007 p. 236; REsp 745.358/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/02/2006, DJ 20/02/2006 p. 229; REsp.341.386 - SP, Relator Ministro PAULO MEDINA, 2ª Turma, DJ 08 de outubro de 2002.
Logo, não merece reparos a sentença apelada, uma vez que não obstante o farmacêutico possa acumular a responsabilidade técnica por unidade farmacêutica e por unidade de drogaria, a lei impõe às farmácias a obrigação de manter, durante todo o período de funcionamento dos estabelecimentos, profissional farmacêutico registrado, sob pena de incorrerem em infração passível de multa.
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações. Inaplicável ao caso a majoração dos honorários prevista no art. 85, §11 do CPC/2015 porque a fixação dos honorários se deu em sentença proferida em 08/08/2011, na vigência do CPC/1973. Conforme já decidido pelo STJ, “se o capítulo acessório da sentença, referente aos honorários sucumbenciais, foi prolatado em consonância com o CPC/1973, serão aplicadas essas regras até o trânsito em julgado”. (EAREsp n. 1.255.986/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 20/3/2019, DJe de 6/5/2019)".
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