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Apelação Cível Nº 0010459-98.2007.4.01.3800/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0010459-98.2007.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) e remessa necessária, tida por interposta, para impugnar sentença proferida pelo Juízo da antiga 24ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais (atual 2ª Vara de Execução Fiscal e Extrajudicial da Subseção Judiciária de Belo Horizonte) que, julgou procedentes os embargos à execução opostos por N. N. N., CPF: 391.722.526-34, para excluí-la do polo passivo da execução fiscal nº 0042972-32.2001.4.01.3800.
Em suas razões, sustenta a apelante a aplicação do §2º do art. 4º da Lei 6.830/1980 [LEF], que permitiria a incidência da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica combinada com a responsabilidade solidária dos sócios, a teor dos arts. 1.011, 1.016 e 1.080, do CC/2002 e art. 10 do Decreto-Lei 3.708/1919, além do inc. II dos arts. 592 e 596 do CPC/1973.
Aduz que, apesar de a sentença recorrida ter invocado a inaplicabilidade da Lei 8.036/1990 por serem os débitos de 1981 a 1983, a responsabilidade pessoal dos administradores para o FGTS vem do art. 10 do Decreto 3.708/1919, o qual preveria regra idêntica do art. 135, inc. III, daquela lei, com responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios-gerentes pelos atos praticados com excesso de mandato ou em violação ao contrato ou à lei.
Invoca, no tocante às sociedades anônimas, que a Lei 6.404/1976, em seu art. 158, prevê dispositivo semelhante, impondo a responsabilidade civil dos administradores pelos prejuízos causados à sociedade quando agirem com dolo, culpa ou violação da lei ou estatuto.
Alega ainda que, a despeito das contribuições para o FGTS jamais terem sido consideradas tributos, sua cobrança sob a égide da Lei 5.170/1966, possuiria as mesmas garantias das contribuições previdenciárias, nos termos de seu art. 20.
Defende a aplicação do art. 86, parágrafo único, da Lei 3.807/1960, quanto à responsabilização pessoalmente os sócios, diretores e administradores pela falta de recolhimento de valores devidos à previdência social, estabelecendo a equiparação com a apropriação indébita.
Postula a tese da dissolução irregular da sociedade empresária, no sentido de que a inobservância do procedimento regular de liquidação da empresa acarretaria a responsabilidade dos sócios por ilícito próprio, e não apenas pelas dívidas da sociedade.
Afirma que, violada a lei trabalhista com o não recolhimento do FGTS, os sócios passariam a ser pessoalmente responsáveis pela dívida e, portanto, seria válido o redirecionamento ocorrido na execução fiscal nº 0042972-32.2001.4.01.3800.
Contrarrazoados, subiram os autos ao TRF1 em 23/05/2011.
Recebidos os autos no TRF6 em 17/09/2022 em decorrência de sua criação, despachei a fim de que Fazenda Nacional informasse eventual interesse em conciliar, porém sem sucesso.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, em que pese o juízo monocrático não ter remetido a sentença ao duplo grau de jurisdição, tenho a remessa necessária tida por interposta. Julgados procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública, a hipótese é aquela prevista no art. 475, inc. II, do CPC/1973.
Urge esclarecer que, na inicial dos embargos à execução fiscal, a embargante alegou, preliminarmente, prescrição e nulidade da penhora por ser bem de família. No mérito, sustentou nulidade da citação do corresponsável Iratim Araújo Oliveira.
A Fazenda Nacional, por sua vez, em impugnação, rebateu a ocorrência de prescrição, em virtude da Súmula 210 do STJ e a nulidade da penhora. Alegou a legitimidade passiva da embargante, em face da citação editalícia regular do coobrigado, o qual teria obrigação em manter seus dados atualizados junto à Receita Federal e ainda dissolução irregular da sociedade. Defendeu ainda a aplicação da responsabilidade tributária prevista no art. 135 do CTN nas execuções relativas ao FGTS, com base no art. 4º da Lei 6.830/1980 [LEF], bem como a configuração de infração legal pelo não recolhimento do FGTS, a teor do art. 23, §1º, da Lei 8.036/1990 e a função de administradora da embargante. Arguiu a desnecessidade de produção de outras provas, conforme art. 586 do CPC/1973 e art. 2º da LEF.
Na sentença recorrida, o juiz a quo excluiu a embargante do polo passivo da execução fiscal ao fundamento de “que as disposições do CTN não se aplicam às contribuições ao FGTS, conforme a Súmula 353 do STJ, o que inclui também os dispositivos concernentes à responsabilidade dos sócios.” Além disso, o magistrado afastou a aplicação do §1º do art. 23 da Lei 8.036/1990 por compreender que, como os débitos exequendos se referem aos anos de 1981 a 1983, não se aplicaria a regra de responsabilidade aí prevista, com base no princípio de direito intertemporal tempus regit actum.
Em sua apelação, a Fazenda Nacional sustenta a aplicação do §2º do art. 4º da Lei 6.830/1980 [LEF], que permitiria a incidência da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica combinada com a responsabilidade solidária dos sócios, a teor dos arts. 1.011, 1.016 e 1.080, do CC/2002 e art. 10 do Decreto-Lei 3.708/1919, além do inc. II dos arts. 592 e 596 do CPC/1973.
Recorreu também a PFN ao art. 10 do Decreto 3.708/1919, ao art. 158 da Lei 6.404/1976, ao art. 86, parágrafo único, da Lei 3.807/1960 para fundamentar a responsabilidade pessoal dos administradores no recolhimento do FGTS.
Na hipótese, como se verifica, há inovação recursal da Fazenda Nacional quanto à responsabilidade pessoal dos administradores no recolhimento do FGTS baseadas nos arts. 1.011, 1.016 e 1.080, do CC/2002, no art. 10 do Decreto-Lei 3.708/1919, no art. 158 da Lei 6.404/1976, no art. 86, parágrafo único, da Lei 3.807/1960. Teses essas apenas apresentadas no recurso de apelação, sem apreciação pelo juízo de primeiro grau, sem a formação do devido contraditório e ampla defesa para sua discussão.
Assim, não conheço do presente recurso quanto ao ponto.
No tocante aos demais fundamentos, com razão a apelante.
A despeito de as dívidas referentes à contribuição ao FGTS serem inscritas em Dívida Ativa da União e cobradas por meio de execução fiscal promovida pela Fazenda Nacional nos termos LEF, as disposições do CTN relativas à responsabilidade dos sócios de empresa não se aplicam às contribuições para o FGTS. Esse entendimento está sedimentado na Súmula 353 do STJ segundo a qual “as disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS”, razão pela qual a regra contida em seu art. 135 do não se aplica na hipótese.
O STJ entende, no entanto, que é possível o redirecionamento da execução fiscal para a pessoa do sócio-gerente, mesmo nos casos de dívida não tributária, quando for constatada a dissolução irregular da pessoa jurídica, conforme previsto na Súmula 435 ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”)
Além disso, aquela Corte, no julgamento do REsp 1.371.128/RS, na sistemática dos recursos repetitivos, fixou o Tema 630 no seguinte sentido: "Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente".
No caso em tela, a embargante apelada foi sócia administradora da empresa Tric Modas Ltda., conforme contrato social e alterações contratuais (Id 792901011, págs. 22/32 da execução). A certidão expedida pela Junta Comercial do Estado de Minas Gerais de “Cancelamento de Registro de Empresa Mercantil Inativa” de acordo com as disposições do art. 60 da Lei 8.934/1994 (Id 792901011, pág. 34 da execução), assim como a documentação constante no banco de dados da Receita Federal comprovam a condição de sócia administradora da apelada e a dissolução irregular da empresa executada.
Nesse sentido:
EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. DÉBITO DE FGTS. INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA O SÓCIO. CABIMENTO. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE.
I - Impõe-se o afastamento de alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, quando a questão apontada como omitida pelo recorrente foi examinada no acórdão recorrido, caracterizando o intuito revisional dos embargos de declaração.
II - No caso, o Tribunal de origem manteve a decisão recorrida, no sentido de que existem, no caso, indícios de dissolução irregular da sociedade devedora que possibilitaram o redirecionamento da execução contra os sócios, por dívidas do FGTS, considerando que, conforme certificado pelo Oficial de Justiça, não foi possível a localização de bens suficientes para garantir a execução em nome da parte executada, tendo, ademais, encerrado suas atividades sem a respectiva comunicação ao órgão competente.
III - No que tange ao procedimento que instrumentaliza o redirecionamento da execução contra os sócios, para cobrança de crédito de FGTS, a despeito da sua natureza não tributária, não se exige a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
IV - Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.
(STJ, AREsp n. 1.286.512/RS, Min. Francisco Falcão, T2, julgado em 19/3/2019, DJe de 26/3/2019.)
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUMENTALIDADE RECURSAL. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1371128/RS.
1. Os embargos declaratórios podem ser conhecidos como agravo regimental em vista da instrumentalidade e a celeridade processual.
2. O redirecionamento do feito para o sócio da empresa decorreu da inviabilidade de prosseguir com a ação executiva contra a empresa, visto que foi irregularmente dissolvida.
3. O fundamento para o redirecionamento não se foca na exegese do art. 135 do CTN, mas no arcabouço em que se insere a dívida ativa não tributária, com base na Lei de Execuções Fiscais.
4. A inaplicabilidade das disposições do CTN, quanto à cobrança do FGTS (Súmula 353/STJ), não afasta a possibilidade de redirecionamento do feito executivo de dívida não tributária contra o sócio gerente, porquanto previsto tal procedimento no âmbito não tributário pelo art. 10 do Decreto n. 3.078/19 e pelo art. 158 da Lei n. 6.404/78 - LSA (REsp 1371128/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10.9.2014, DJe 17.9.2014 - submetido ao rito dos recursos repetitivos).
5. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." (Súmula 83/STJ). Embargos declaratórios conhecidos como agravo regimental, mas improvido.
(ESTJ, Dcl no REsp n. 1.473.705/SP, Min. Humberto Martins, T2, julgado em 7/10/2014, DJe de 15/10/2014.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 135 DO CTN. FGTS. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA. CTN. INAPLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 535 E
557 DO CPC, 23, § 1º, INCISO I, DA LEI 8.036/90 e 4º, § 2º, DA LEI 6.830/80. NÃO CONFIGURADA. SÚMULA 282 STF. PRECEDENTES.
1. O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa somente é cabível quando comprovado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. O simples inadimplemento de obrigações tributárias não caracteriza infração legal.
2. A contribuição para o FGTS não se reveste de natureza tributária, por isso inaplicáveis as disposições do CTN.
3. Os embargos de declaração têm sua restrita previsão descrita no art. 535, I e II, do CPC, não estando o julgador obrigado a responder a todos os argumentos levantados pelas partes.
4. Não ocorre violação ao art. 557 do CPC, pois o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do STJ.
5. As matérias tratadas nos dispositivos de lei ditos violados não foram objeto de apreciação pelo acórdão recorrido, por isso não preenchido o requisito do prequestionamento.
6. Recurso especial conhecido, mas improvido.
(STJ, REsp n. 610.595/RS, Min. Francisco Peçanha Martins, T2, julgado em 28/6/2005, DJ de 29/8/2005, p. 270.)
Desse modo, logrou êxito a Fazenda Nacional em demonstrar a dissolução irregular da empresa apta a autorizar o redirecionamento da execução das contribuições ao FGTS à apelada como sócia administradora.
Isso posto, voto por conhecer parcialmente a apelação da Fazenda Nacional para dar-lhe parcial provimento no sentido de autorizar o redirecionamento da execução das contribuições ao FGTS à apelada como sócia administradora da empresa executada dissolvida irregularmente, invertidos os ônus da sucumbência.
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