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Apelação Cível Nº 0036808-26.2016.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal LINCOLN RODRIGUES DE FARIA (Relator):
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por T. D. O. N. (evento 2-OUT1), em face da sentença prolatada pelo juízo da 6ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais, que, nos autos da ação ordinária proposta em face do CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS – CRF/MG, visando a declaração do direito de o autor acumular a responsabilidade técnica pelas duas drogarias de sua propriedade e a emissão de certidão de regularidade de responsabilidade técnica para ambos os estabelecimentos, assim decidiu:
“Diante do exposto, acolho as preliminares de ilegitimidade ativa ad causam e de ausência de interesse processual e JULGO PARCIALMENTE EXTINTO O PROCESSO, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do Novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei n. 13.105/2015, quando aos pedidos de expedição de certificado de regularidade e de cumulação de responsabilidade técnica por duas drogarias, respectivamente.
No mérito, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, formulado pelo autor, T. D. O. N., nos moldes do art. 487, I, do NCPC, reconhecendo a obrigatoriedade da manutenção de um profissional farmacêutico, na qualidade de responsável técnico titular ou substituto, durante todo o horário de funcionamento dos estabelecimentos Drogaria Drugstore Irmãos Cunha Ltda e Drogaria Marcelino Ltda.
3.3 Considerando que o autor sucumbiu integralmente na demanda, condeno-o ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que, na ausência de condenação principal ou proveito econômico para qualquer das partes, fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, consoante o disposto no art. 85, §40, III, do NCPC.”
2. Em suas razões, alega o apelante, em síntese, que é farmacêutico e assumiu a responsabilidade técnica, inicialmente, da Drogaria Drugstore Irmãos Cunha Ltda, vindo a requerer, em outro momento, seu registro como responsável técnico da Drogaria Marcelino Ltda, o que, contudo, foi indevidamente negado pelo apelado. Afirma que o CRF/MG indeferiu seu pedido sob o fundamento de não ser possível a dupla responsabilidade do farmacêutico responsável técnico em todo o horário de funcionamento, o que não encontra respaldo legal, nem jurisprudencial. Aduz que a Súmula 413 do STJ dispõe que “o farmacêutico pode acumular a responsabilidade técnica por uma farmácia e uma drogaria ou por duas drogarias”; que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, não podendo ser imposta condição não prevista em lei; que a Lei n. 5.991/73 e seu Decreto n. 74.170/74 não proíbem ao farmacêutico o exercício de direção técnica de duas drogarias; que o disposto nos artigos 15, §2º, 17 e 20, da Lei n. 5.991/73 faculta às farmácias e drogarias a manutenção de responsável farmacêutico substituto nas hipóteses em que a ausência ou impedimento ultrapassarem 30 (trinta) dias, de modo que observado este limite, o estabelecimento poderá funcionar independentemente de assistência do técnico responsável ou de seu substituto. Afirma que, se de um lado, é possível a acumulação de responsabilidade técnica por um mesmo profissional, de outro, não se pode exigir a sua presença, ao mesmo tempo, durante o horário de funcionamento em ambos os estabelecimentos. Narra que a assistência técnica profissional diária do apelante é prestada nas duas drogarias, pois ambas situam-se perto uma da outra, de modo que, caso seja apurada a necessidade de que os estabelecimentos precisem de farmacêutico técnico substituto, para cobrir o restante do horário de funcionamento, deverá ser instaurado procedimento outro. Requer, ao final, a reforma da sentença, para que seja reconhecido o direito do apelante de ser registrado como responsável técnico pelas Drogaria Drugstore Irmãos Cunha Ltda e Drogaria Marcelino Ltda e expedidas as respectivas certidões de regularidade técnica. Preparo regularmente realizado (evento 2-OUT1, fls. 165/167).
3. Contrarrazões do apelado, pugnando pelo desprovimento do recurso ( evento 2-OUT1, fls. 171/188).
É o relatório.
VOTO
1. Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do recurso.
2. Discute-se a respeito da necessidade da presença de farmacêutico técnico responsável junto ao Conselho Regional de Farmácia de Minas Gerais durante todo o horário de funcionamento das farmácias e drogarias.
3. Ao apreciar o(s) pedido(s) formulado(s) na inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:
“No caso em tela, verifico que o autor é sócio de duas sociedades empresárias, Drogaria Drugstore Irmãos Cunha Ltda, CNPJ n. 18397118/0001- 60 e Drogaria Marcelino Ltda, CNPJ n. 19642278/0001-90, as quais não figuram como partes nesta demanda.
Considerando que a certidão de regularidade técnica é emitida exclusivamente em favor dos estabelecimentos farmacêuticos, não há dúvida de que cabe exclusivamente às respectivas pessoas jurídicas o cumprimento das obrigações correspondentes e a impugnação de eventual negativa de emissão do referido documento, já que possuem ampla capacidade de postular em juízo.
Afinal, o art. 18 do Novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei n. 13.105/2015, dispõe que "ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico."
Sendo assim, torna-se inquestionável a ilegitimidade ativa do sócio, já que este possui personalidade distinta das sociedades empresárias que representa, devendo o processo ser parcialmente extinto, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do NCPC, no que tange ao pedido de expedição do certificado de regularidade, valendo lembrar que o próprio autor, na réplica, concordou com a exclusão deste pedido inicial. Acolho a preliminar.
Interesse processual
Compulsando atentamente os autos, verifico que, inicialmente, os pedidos de emissão das certidões de regularidade dos dois estabelecimentos farmacêuticos representados pelo autor não foram indeferidos com base na impossibilidade de cumulação da responsabilidade técnica, mas, sim, por - ausência de profissional responsável durante todo o horário de funcionamento das unidades, como se infere dos ofícios n. 25.397/2016 — REG/CRFMG (fl. 80) e 25.340/2016 — REG/CRFMG (fl. 86).
Ora, em momento algum foi recusada ao autor a possibilidade de figurar como responsável técnico das duas drogarias de que é proprietário, inexistindo pretensão resistida a esse respeito, tendo sido negada a certidão tão somente por ausência de farmacêutico, titular ou substituto, durante todo o horário de funcionamento dos respectivos estabelecimentos.
Ressalte-se que, em um segundo momento, os certificados de regularidade foram emitidos normalmente em favor das referidas drogarias, tendo o autor figurado como responsável titular na primeira (fl. 83) e, como substituto, na segunda (fl. 89).
Como se pode ver, não está em discussão nestes autos o direito do autor de ser responsável técnico por duas farmácias, não tendo sido este o motivo da recusa inicial do CRF/MG em expedir as certidões de regularidade, até porque se trata de matéria pacífica, decidida e sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, como se infere do enunciado n. 413, segundo o qual "o farmacêutico pode acumular a responsabilidade técnica por uma farmácia e uma drogaria ou por duas drogarias."
(…)
No caso em tela, a desnecessidade e a inutilidade da ação restam patentes, quanto ao pedido de declaração do direito de cumulação de responsabilidade técnica por duas drogarias, até porque não lhe foi negada esta prerrogativa, sendo inequívoco que o autor não obteria qualquer proveito jurídico ou econômico com a tutela postulada nesse sentido, configurando, assim, a falta parcial de interesse processuWi iendo a ação ser extinta, sem resolução do mérito, nos moldes do art. 485, VI, do NCPC, no que diz respeito especificamente a este tópico.
Acolho a preliminar.
Mérito
De início, cumpre registrar que reputei despicienda a intimação das partes para eventual especificação de provas, por se tratar de matéria exclusivamente de direito, sendo cabível na espécie a aplicação do disposto no art. 355, I, do Novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei n. 13.105/2015, valendo lembrar que o próprio autor, na peça inaugural, pugnou pelo julgamento antecipado da lide (fls. 18/19).
Considerando que a ação foi parcialmente extinta, por ilegitimidade ativa ad causam e falta de interesse processual, quanto aos pedidos de expedição de certidões de regularidade e de cumulação de responsabilidade técnica por duas drogarias, respectivamente, cinge-se a lide, doravante, à pretensão do autor relativa à possibilidade de não manter um farmacêutico responsável, ainda que substituto, no horário integral de funcionamento das farmácias de que é proprietário.
Conforme dito alhures, não houve qualquer negativa por parte do Conselho Regional de Farmácia quanto ao direito do autor de figurar como responsável técnico nas duas drogarias de que é sócio, razão pela qual não há que se perquirir, no caso concreto, acerca da aplicação da súmula 413 do STJ ou do art. 20, da Lei n. 5.991/1973.
Por outro lado, o fato de ser permitido ao requerente exercer a direção técnica das duas farmácias não induz, por óbvio, conclusão de que ele possa deixar de promover a manutenção de um profissional farmacêutico durante todo o horário de funcionamento dos respectivos estabelecimentos, por ser esta uma exigência contida expressamente no art. 6°, I, da Lei n. 13.021/2014, que assim dispõe:
"Art. 6° Para o funcionamento das farmácias de qualquer natureza, exigem-se a autorização e o licenciamento da autoridade competente, além das seguintes condições:
I - ter a presença de farmacêutico durante todo o horário de funcionamento:"
Ressalte-se que a presença de um farmacêutico responsável durante todo o horário de funcionamento da farmácia ou drogaria já era exigida antes mesmo da vigência da Lei n. 13.021/2014, como se infere do teor da regra contida no art. 15, § 1°, da Lei n. 5.991/1973. In verbis:
"Art. 15 - A farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei.
§1° - A presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento."
Como se pode ver, não pode o requerente eximir-se da obrigação de manter um profissional farmacêutico durante a integralidade do horário de funcionamento das duas drogarias, não sendo permitido que ele preste a assistência técnica simultaneamente nos dois estabelecimentos, já que tal circunstância, além de violar os citados preceitos legais, contrariaria a própria física, por ser impensável que a mesma pessoa possa estar presente em dois lugares ao mesmo tempo.
Demais disso, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a legalidade da regra que impõe a necessidade de manutenção de um farmacêutico durante todo o horário de funcionam to da farmácia ou drogaria, bem como a legitimidade do Conselho Regional para a fiscalização e a autuação do estabelecimento na hipótese de descumprimento, tendo o respectivo julgamento dado ensejo à edição do enunciado da súmula n. 561, que foi publicada em 15/12/2015, com o seguinte teor:
"Os Conselhos Regionais de Farmácia possuem atribuição para fiscalizar e autuar as farmácias e drogarias quanto ao cumprimento da exigência de manter profissional legalmente habilitado (farmacêutico) durante todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos."
(…)
Não se pode olvidar que a atividade de dispensação de drogas e medicamentos, assim como a orientação para o correto uso destas substâncias, exige conhecimento técnico específico, somente podendo ser exercida por profissional regulamente habilitado e inscrito no órgão fiscalizador, não havendo que se falar em violação do direito ao livre exercício profissional, previsto no art. 5º, XII, da Constituição Federal de 1988, até porque o próprio dispositivo constitucional ressalva a possibilidade de regulamentação das profissões, ao definir que devem ser atendidas as qualificações que a lei estabelecer.
Deve ser afastada, ainda, a tese autoral de que seria facultativa a indicação de farmacêutico substituto, para prestar a assistência farmacêutica na ausência ou impedimento do titular. Ora, a expressão "poderão" contida no art. 15, § 2°, da Lei n. 5.991/1973, foi utilizada pelo legislador no sentido de que o responsável técnico titular pode optar por não contratar outro profissional, desde que permaneça no estabelecimento durante todo o horário de funcionamento, o que não é o caso dos autos, já que o requerente pretende ser o único responsável pelas duas drogarias, durante todo o horário de funcionamento, deixando sempre ao menos uma delas desguarnecida, sem um substituto para suprir a sua ausência, o que é expressamente vedado por lei, conforme já explicitado nesta decisão.
Dessa forma, em atenção à legislação de regência e ao entendimento predominante na jurisprudência pátria, a outra conclusão não se pode chegar, senão a de que o autor está obrigado a manter, em suas duas drogarias, um profissional farmacêutico, na condição de responsável técnico titular ou substituto, durante todo o horário de funcionamento dos respectivos estabelecimentos.”
4. O cotejo das razões trazidas na apelação com a fundamentação da sentença recorrida não infirma a conclusão desta, que deve ser mantida, pois em conformidade com os ditames legais.
5. Assim prevê o caput do artigo 24 da Lei n. 3.830/60, e seu parágrafo único:
"Art. 24. - As empresas e estabelecimentos que exploram serviços para os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico deverão provar perante os Conselhos Federal e Regionais que essas atividades são exercidas por profissional habilitado e registrado.
Parágrafo único - Aos infratores deste artigo será aplicada pelo respectivo Conselho Regional a multa de Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) a Cr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros)."
6. Já a Lei n. 13.021/2014 assim estabelece nos artigos acima elencados:
Art. 2º Entende-se por assistência farmacêutica o conjunto de ações e de serviços que visem a assegurar a assistência terapêutica integral e a promoção, a proteção e a recuperação da saúde nos estabelecimentos públicos e privados que desempenhem atividades farmacêuticas, tendo o medicamento como insumo essencial e visando ao seu acesso e ao seu uso racional.
Art. 5º No âmbito da assistência farmacêutica, as farmácias de qualquer natureza requerem, obrigatoriamente, para seu funcionamento, a responsabilidade e a assistência técnica de farmacêutico habilitado na forma da lei.
Art. 6º Para o funcionamento das farmácias de qualquer natureza, exigem-se a autorização e o licenciamento da autoridade competente, além das seguintes condições:
I - ter a presença de farmacêutico durante todo o horário de funcionamento;
(...)
Art. 15 - A farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei.
§1° - A presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento."
7. Ao contrário do entendimento defendido pelo apelante, observa-se dos dispositivos transcritos que a responsabilidade técnica do farmacêutico, ainda que assim registrado em duas farmácias ou drogarias, não isenta os referidos estabelecimentos de cumprirem o disposto no art. 6º, I, e art. 15, §1º, da Lei 5.991/73, o qual exige a assistência farmacêutica durante todo o horário de funcionamento, cabendo aos estabelecimentos indicarem responsável técnico substituto para cumprir os horários de funcionamento em que o titular não estiver presente.
8. Ressalte-se também o enunciado do Tema 715 do Superior Tribunal de Justiça:
"Os Conselhos Regionais de Farmácia possuem competência para fiscalização e autuação das farmácias e drogarias, quanto ao cumprimento da exigência de manterem profissional legalmente habilitado (farmacêutico) durante todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos, sob pena de incorrerem em infração passível de multa. Inteligência do art. 24 da Lei n. 3.820/60, c/c o art. 15 da Lei n. 5.991/73".
9. À vista de tais considerações, a manutenção da sentença é medida que se impõe.
10. Ficam os honorários advocatícios de sucumbência fixados na sentença majorados em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC, passando de 10% para 12% (doze por cento).
11. Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à apelação.
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