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Apelação Cível Nº 0010175-37.2000.4.01.3800/MG
RELATOR: Juiz Federal GLAUCIO FERREIRA MACIEL GONCALVES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por B. D. P. B. contra acórdão () que deu provimento à apelação da Caixa Econômica Federal.
Alegou, em síntese, que há omissão no acórdão, pois não foi analisada a questão atinente à prescrição da nota promissória que aparelha a ação monitória, uma vez que foi emitida em 18-10-1990, não indicando a data do vencimento, o que atrai a aplicação do art. 889, § 1º, c/c art. 206, § 3º, do Código Civil. Aduziu que o direito de ação já se encontrava prescrito, uma vez que foi ajuizada apenas em 12-4-2000, haja vista a ocorrência da prescrição em 19-10-1993.
Defendeu que, se a prescrição do direito de ajuizar ação cambial executiva ocorreu no dia 19-10-1993, o direito de o portador intentar a ação cambial de enriquecimento ilícito, a ação de ordinária de cobrança ou a ação monitória começaria a existir a partir do dia 20-10-1993, sendo dia 20-10-1996 o último dia para intentar a ação cambial de enriquecimento ilícito, e que a partir de 21-10-1996, até o dia 21-10-1998, somente caberiam as ações ordinária de cobrança ou a ação monitória.
Asseverou que também há omissão acerca da limitação da responsabilidade solidária aos termos do aval, destacando dois argumentos fundamentais não enfrentados pelo acórdão recorrido: 1°) a responsabilidade solidária existiu limitada aos termos do aval e, não subsistindo o aval pela ocorrência da prescrição, não há que se cogitar da responsabilidade de outra natureza, e 2°) o contrato em exame é por adesão e as dubiedades ou obscuridades se resolvem em favor do aderente (art. 54, § 3°, da Lei 8.078/90)
Argumentou que há obscuridade no acórdão, tendo em vista que faz menção a fundamento não contido na sentença.
Foi interposto recurso especial (), o qual foi admitido (). Foi proferida decisão pelo relator Sr. Ministro Luis Felipe Salomão, no que interessa, com o seguinte teor:
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial e determino a e remessa dos autos ao Eg. Tribunal de origem, para que, novamente, aprecie os embargos de declaração, como entender de direito, sanando os vícios alegados, ficando prejudicadas as demais matérias apontadas no presente apelo.
É o relatório.
VOTO
Os embargos declaratórios têm cabimento quando vislumbradas na decisão as hipóteses enumeradas no art. 1.022 do Código de Processo Civil: omissão, contradição, obscuridade e erro material. Não ocorrendo nenhum dos vícios antes mencionados, a insurgência veiculada no citado remédio processual traduz verdadeira pretensão de nova decisão, o que é vedado.
Há omissão no acórdão embargado.
O caso concreto atrai a aplicação do direito intertemporal, tendo em vista a transição ocorrida com o advento do Código Civil atual.
Dispõe o art. 2.028 do Código Civil que serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Entretanto, de acordo com o art. 2.044 do mesmo diploma legal, o Código entrou em vigor 1 ano após a sua publicação. Como a publicação se deu em 11-1-2002, sua vigência ocorreu a partir de 11-1-2003.
Registre-se, inicialmente, que tanto a Súmula 504 (2013), como o Tema 641 (2014) ambos do Superior Tribunal de Justiça têm o seguinte teor:
O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título.
Lançando mão do princípio do tempus regit actum, verifica-se que a nota promissória possui natureza de título executivo extrajudicial, nos termos do art. 585, I, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da propositura da demanda.
Assim, para que seja mantido o status de título executivo, o sacado tinha a possibilidade de intentar a respectiva ação de execução, no prazo de 3 anos, nos termos do art. 70 do Decreto 57.663/66 ( Lei Uniforme de Genebra )
Todavia, prescrito o título de crédito, o sacado teria o caminho da ação monitória ou ação de locupletamento. Aquela nos termos do art. 1.102-A do Código de Processo Civil de 1973, observado, em tese, o prazo previsto no art. 206, § 5º, I, do Código Civil e esta nos termos do art. 48 do Decreto 2.044/1908, no prazo de 3 anos, a contar do término do prazo para a execução, obervado o prazo previsto no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil.
O embargante sustenta que a nota promissória que aparelha a ação monitória está com data de 18-10-1990 (), mas não contém data de vencimento.
Entretanto, há questão jurídica relevante acerca da matéria, uma vez que não se está executando a nota promissória, até porque ela perdeu, conforme exposto acima, seu status de título executivo extrajudicial. O que está sendo executado é o contrato de crédito rotativo, acompanhado do demonstrativo de débito, via ação monitória, que era assim definida no revogado art. 1.102-A do Código de Processo Civil de 1973: A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.
Nesse sentido, por conter lúcida compreensão, trago à colação fragmento do acórdão proferido no Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que tem a seguinte compreensão:
Acrescentaria, ainda, que a jurisprudência é pacífica acerca da admissibilidade do ajuizamento de ação monitória com base em contrato de abertura de crédito, acompanhado do demonstrativo de débito.
Neste particular, eis a súmula 247 - STJ: "O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória."
Com o devido respeito ao recorrente, não se pode confundir a ação monitória com a ação de execução.
A presença da liquidez, certeza e executividade do título cobrado são requisitos referentes ao feito executivo. A ação monitória tem por objetivo assegurar ao credor, com crédito comprovado por documento escrito, que não possua eficácia de título executivo e ostente relativa certeza e segurança, a obtenção de um título executivo judicial. De tal sorte, não seria razoável perquirir acerca da existência da força executiva do título, porquanto não se trata de ação de execução.
Em assim sendo, forçoso concluir que tais alegações não guardam pertinência com o procedimento monitório, mas sim com o executivo, hipótese na qual, de fato seria necessária a presença dos requisitos da liquidez, certeza e executividade do título cobrado.
(TRF-5 - Apelação Cível: 0800066-54.2015.4.05.8500, relator César Arthur Cavalcanti de Carvalho(Convocado), Data de Julgamento: 7-7-2015)
Por este ângulo, verifica-se que os extratos acostados à inicial () informam que houve liquidação do crédito rotativo em 23-4-1991.
Por sua vez, o extrato denominado "sistema de gerenciamento de inadimplência" () traz as seguintes informações:
Contratação: 18-10-1990
Vencimento: 18-1-1991
Prejuízo: 31-3-1993
Portanto, embora o embargante defenda que a nota promissória não tem data de vencimento, a instituição financeira liquidou o contrato de crédito rotativo, conforme exposto acima, em 23-4-1991, revelando o fato gerador do direito à cobrança, atentando-se para o fato de que não se trata de execução de título de crédito (nota promissória).
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CEF). CONTRATO BANCÁRIO . AVALISTA E SOLIDARIEDADE. PRESCRIÇÃO DA NOTA PROMISSÓRIA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. NÃO CUMULAÇÃO COM QUALQUER OUTRO ENCARGO . CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO À COBRANÇA DE JUROS SUPERIORES A 12% AO ANO. BENEFÍCIO DA ASSITÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. 1 . Nos termos da Súmula n. 26 do Superior Tribunal de Justiça, "avalista de título de crédito vinculado ao contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário", hipótese dos autos 2. O título executivo extrajudicial que ampara a execução é o contrato bancário assinado pelo devedor e por duas testemunhas, nos termos do art. 585, inciso II, do Código de Processo Civil ( CPC), e não a nota promissória que o acompanha, embora também possa se constituir em título executivo extrajudicial, nos termos do inciso do art . 585, inciso I, do CPC. 3. No caso, a nota promissória assinada pela empresa devedora serviu apenas de garantia da operação de crédito, não tendo dado amparo à ação monitória proposta pela Caixa Econômica Federal (CEF). 4 . O art. 177 do Código Civil de 1916 estabelecia o prazo prescricional de 20 (vinte) anos para propositura de ação de natureza pessoal. 5. Hipótese em que, assinado o contrato de mútuo bancário em 1996 e ajuizada a ação em 2000, não há falar em prescrição . 6. No julgamento do REsp n. 1.255 .573/RS, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos de que trata o art. 543-C do CPC, o STJ decidiu que: "A comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios (enunciados Súmulas 30, 294 e 472 do STJ)." 7. O STJ, com o julgamento do REsp n . 973.827/RS, também submetido ao procedimento de que trata o art. 543-C do CPC, consolidou a jurisprudência no sentido de que: "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3 .2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada" . 8. Não existe restrição legal à estipulação, em contratos celebrados com instituições financeiras, da incidência de taxa de juros superior a 12% ao ano, como decidido no REsp n. 1.061 .530-RS, o qual foi julgado segundo o procedimento previsto no art. 543-C do CPC. 9. Concede-se o benefício da assistência judiciária gratuita à apelante, por preencher os requisitos exigidos por lei . 10. Apelações parcialmente providas. (TRF-1 - AC: 00128991420004013800, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Data de Julgamento: 27/06/2016, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 08/07/2016)
Por isso, esta data revela-se como o termo inicial para contagem do prazo prescricional, tendo em vista que a data que consta da nota promissória que o acompanha não dever ser levada em consideração para a contagem do prazo prescricional, pois o contrato de abertura de crédito, acompanhado do demonstrativo de débito constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória, nos termos da Súmula 247 do Superior Tribunal de Justiça, o que afasta, também, a aplicação da norma contida no art. 889, § 1º do Código Civil. Confira-se: AgInt no AREsp: 2492661/DF, relator Sr. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 27-6-2024.
Assim, o prazo prescricional para ajuizamento da ação monitória seria de 5 anos, caso não fosse a insuperável aplicação do direito intertemporal. Desse modo, teve seu termo inicial em 23-4-1991, de acordo com o princípio da actio nata, ou seja, na data em que se tornou possível seu ajuizamento. Nesse sentido: AgInt no AREsp: 859987/SP, relator Sr. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 16-2-2017.
Nessa compreensão, não foi configurada a prescrição, uma vez que, consoante norma contida no art. 2.028 do atual Código Civil, da data do fato gerador, à vigência do atual Código, decorreram quase 12 anos e, em razão disso, por ter decorrido mais da metade do prazo prescricional previsto no art. 177 do Código Civil de 1916, aplica-se, no caso concreto, o prazo de 20 anos.
Ademais, mesmo que se se considerasse o prazo contido na nota promissória (18-10-1990), ainda assim, não teria configurado o prazo prescricional.
Por isso, na vertência, não se aplica o prazo de 5 anos, conforme consta da Súmula 504 e do Tema 641 e também não se aplicam os prazos prescricionais do Código Civil atual e, consequentemente, os prazos previstos no art. 70 do Decreto 57.663/66 e no art. 48 do Decreto 2.044/1908.
Noutro ponto, o embargante alega omissão do acórdão acerca da limitação da responsabilidade solidária aos termos do aval e, não subsistindo o aval pela ocorrência da prescrição, não há que se cogitar da responsabilidade de outra natureza.
O acórdão embargado assim se pronunciou acerca do tema ():
A matéria já foi objeto de análise desta Turma, que, no julgamento da AC n. 2000.38.00.009990-4/MG, de relatoria do Juiz Federal Leão Aparecido Alves (acórdão publicado no DJ de 26.06.2006), de cujo voto destaco o seguinte trecho:
(...) o fato de a ação monitória em causa ter sido proposta contra o avalista não implica o descabimento dela, porquanto nos termos da súmula 26 do STJ, o "avalista do título de crédito vinculado ao contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário", o que se verifica, no caso, em que a cláusula terceira do contrato de abertura de crédito estabelece que o sócio e avalista Romeu Ferreira Madureira se obriga solidariamente pelo pagamento do principal e dos acessórios relativos ao contrato em causa (fl. 11). Com efeito, no caso, o réu Romeu Ferreira Madureira assinou o contrato de abertura de crédito com garantia real e fidejussória na qualidade de avalista, com responsabilidade solidária (cláusula terceira). Portanto, a responsabilidade solidária do avalista resulta do contrato (Código Civil de 1916, art. 896).
Neste sentido:
A solidariedade expressamente estabelecida em cláusula contratual não se invalida em razão de o devedor solidário ter sido impropriamente denominado de avalista no contrato. (Código Civil, art. 896 e Súmula 26 do STJ). (AC 2001.38.00.022921-6/MG, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma, DJ de 24/03/2003, p.181).
O avalista do título de crédito vinculado o contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas quando no contrato figurar como devedor solidário (Súmula 26 do STJ). (AC 90.01.08012-O/MG, Rel. Juíza VERA CARLA CRUZ (conv), Quarta Turma, DJ de 12/11/1999, p.373).(...)
(...)No caso, tendo os réus assinado o contrato de abertura de crédito, com garantia real e fidejussória, na qualidade de avalistas, são responsáveis solidariamente, nos moldes previstos pela cláusula décima oitava do contrato (fl. 15).
A cláusula décima oitava do contrato de crédito rotativo assim estabelece () :
CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA - Neste ato, o(s) avalista(s) constante(s) da nota promissória dada em garantia neste contrato, nele comparece(m) na forma indicada no final e declara(m) -se ciente(s) de todas as suas cláusulas e condições, com as quais expressamente concorda(m), pelo que, no futuro não poderá (ão) alegar ignorância a fim de eximir(em)-se da responsabilidade solidária assumida.
Neste aspecto, se o aval objetiva garantir o direito do credor, a partir do momento em que apõe, o avalista torna-se devedor solidário, respondendo nos mesmos moldes que o devedor principal. Assim, como exposto alhures, como não se trata de execução, mas de ação monitória, não se fundamentando na nota promissória, diga-se de passagam, não poderia, mas no próprio contrato de crédito, não há que se afastar a responsabilidade solidária. Neste sentido a Súmula 26 do Superior Tribunal de Justiça que tem o seguinte teor:
O avalista de título de crédito vinculado ao contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário.
Por outro lado, não passa despercebido que está sedimentada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à ilegitimidade de o avalista responder por dívida inscrita em título de crédito prescrito, salvo quando comprovado seu locupletamento ilícito. Confira-se: AgInt no AREsp: 1520570/SP, relatora Srª. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 2-4-2020 e AgInt no AREsp: 2273154/PE, relator Sr. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 8-9-2023.
Nesse contexto, o título de crédito prescrito que aparelha a ação monitória não é considerado para efeito de prescrição para o ajuizamento, mas pode, em determinados casos, quando está sendo executado, impedir que seja intentada contra os avalistas.
Ademais, apesar de ser contrato de adesão, não se aplica a regra constante do art. 58, § 3º, da Lei 8.078/90, porque não se tem dúvidas acerca da solidariedade dos avalistas constante da cláusula décima oitava, onde está prevista, de forma inconteste, não se limitando, em razão disso, à nota promissória, como quer fazer crer o embargante. Assim, neste caso, os avalistas respondem pelas obrigações extracartulares, aplicando-se, com acima exposto, a Súmula 26 do Superior Tribunal de Justiça.
Com efeito, em regra, aplica-se o entendimento no sentido de que a obrigação do avalista se extingue pela prescrição da cártula, por se tratar de obrigação cambial. Contudo, no caso em exame se vislumbra do conjunto probatório acostado aos autos, especialmente a prova pericial, que com relação ao embargante, há inequívoco locupletamento, conforme informação contida no laudo pericial ():
5°. - Pode o Sr, Perito dizer quais os valores que foram efetivamente ultilizados pela Embargante e em que datas foram sacados?
RESPOSTA: Sim.
A Embargante utilizou o valor de Cr$1.301.537,30 para liquidação de título descontado e não pago pelo sacado e, o valor de Cr$ 1.098.462,70 foi transferido para a C/C n°. 18177-3 pertencente ao Sr. B. D. P. B. (sócio da Embargante),‘-- totalizando Cr$2.400 000,00 em 18-10-90 (data da assinatura do contrato), conforme cópia dos documentos (anexo 4).
6°) Se existe, pode o Sr. Perito trazê-la aos autos?
Resposta: Favor intimar à CEF para trazer as autorizações referentes aos débitos efetuados a seguir:
$1.098. 462,70 = 18-10-90 = Transf, para a C/C 18177-3 de Breno P. Bréscia;
$ 10.000,00 = 19-10-90 = Transf. para cobrir sd.dev. c/c 18 177-3 de Breno P. Brécia
$ 58.393,98 = 03-01-91 = Transf para cobrir sd.dev. c/c 18 177-3 de Breno P. Brécia
$ 1.848,51 = 18-02-91 = Transf. para cobrir sd dev. c/c 18 177-3 de Breno P. Brécia,
Aliás, os fundamentos ao qual o recorrente se volta, alegando não fazer parte da sentença recorrida. diz respeito a ele, tendo em vista a conclusão do perito colacionada acima. Portanto, por certo, não quis o julgador reproduzir fragmento da sentença ipsis litteris, mas apenas se contrapor à ideia de que há, na sua interpretação, indício de locupletamento por parte do recorrente, conforme abaixo se colaciona:
De outra parte, o argumento lançado na respeitável sentença, no sentido de que, "em tese, não há a hipótese de locupletamento ou enriquecimento do avalista às custas do beneficiário do título, uma vez que sua obrigação assemelha-se àquelas decorrentes dos contratos benéficos (doação, fiança etc.), da qual não lhe advirá qualquer proveito e que, por este motivo, impõe seja a interpretação estrita, consoante o artigo 1.090 do Código Civil. Também nesse sentido vem se firmando a jurisprudência (RT 782/365)" (fl. 171), com a devida vênia, é inaplicável ao presente caso, uma vez que o avalista é também um dos sócios da empresa que foi beneficiada com a abertura de crédito (fls. 10 e 11). Ora, afastar a responsabilidade do sócio da empresa beneficiada com o desconto de duplicatas é institucionalizar o calote, o que é repudiado pelo Direito, que não tolera o enriquecimento ilícito.
Neste contexto, no caso, o locupletamento da parte foi inequívoco, pois o embargante não era mero avalista, era sócio proprietário da devedora principal, tendo figurado como sócio garantidor da operação de financiamento que lhe proporcionou benefícios econômicos com o negócio jurídico que deu origem à cédula, tendo, inclusive, remetido para sua conta pessoal quase a metade do valor resultado do contrato no dia da assinatura do contrato.
Também consta dos autos () a seguinte informação:
Exatamente porque a precipitada Embargada não juntou aos autos os demonstrativos de lançamentos contábeis, faltou à inicial (até porque ela não cuidou de discriminar minúcias de parcelas), a menção de uma amortização/liquidação da ordem de CR$3.000.000 00 feita pelo Embargante NÉLIO DE PAIVA BRÉSCIA, por ocasião da venda do aptº de nº 401, da Rua Camapuã, 09, nesta Capital, a VIRGILIO FURBINO GUALBERTO.
Sobre esse assunto o perito assim se manifestou ():
8. Informe o Sr. Perito se houve amortizações da dívida pelos Embargantes. Caso afirmativo, em quais valores e quando?
RESPOSTA: A única amortização ocorreu em 28-12-90, no valor de Cr$3.000.000,00 (fls. 90 + fls. 91 autos), já lançada no demonstrativo da resposta ao quesito 6 anterior, nos valores de Cr$1.000.000,00 e 2.000.000,00. Após o ajuizamento da execução não consta • nos autos nenhum comprovante de amortização e, na contabilidade da Embargada/CEF também não consta nenhuma amortização posterior.
10º . - Pode o Sr. Perito dizer se a parcela recebida pela CEF em 28.12.90, foi para liquidação do débito então existente, conforme a mesma declarou no respectivo recibo acostado aos autos? (doc. de fls. 90 dos embargos - 2°. vol ).
RESPOSTA: Sim. Porém não quitou toda a dívida, conforme demonstrado na resposta ao quesito 6 da Embargada e na planilha A (anexo 1).
13°. - O Sr. Perito teria outros esclarecimentos a serem prestados?
RESPOSTA: Sim. Fazendo-se o mesmo cálculo do quesito 11°., porém, partindo-se do saldo devedor no valor de Cr$3.375.314,44, ou seja, já incluidos os juros sobre o saldo devedor de nov/90 e respectivo I0F, tem-se o seguinte: Cr$3.375.314,4 = A = Saldo devedor "ajustado" em 30-11-90; + 549.840,51 = B = 16,290053% x A = Correção.monet. 30-11 a 28-12-90 pelo BTN; 3.925.154,95 = C = A + B = Saldo devedor corrigido para 28-12-90; + 36.621,69 = D = 0,933% x C = Juros simples de 1% ao mês, para 28 dias; 3.961.776,65 = E = C + D = Saldo Devedor + Juros; - 3.000.000,00 = F = Amortização em 28-12-90; 961.776,65 = G = E - F = Saldo Devedor Final, em 28-12-90.
Por certo, a dívida não foi quitada, como ficou reconhecido pelo juízo de origem nos termos do laudo pericial.
Assim, a amortização levada a efeito por outro sócio que não aquele que lançou mão dos valores oriundos do contrato só reforça a alegação de locupletamento.
Por fim, quanto ao fragmento contido no acórdão que não faz parte do texto da sentença recorrida, observo que neste momento cognoscitivo, diante do conteúdo da presente decisão, está prejudicado tal argumento, até porque, não faz coisa julgada, nos termos do art. 504, I e II, do Código de Processo Civil (469, I e II do CPC de 1973).
Em face do exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração para sanar os apontados vícios, mas lhes negando efeito infringente. Mantido o abatimento da parcela relativa à comissão de permanência.
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