Apelação Criminal Nº 6011766-27.2024.4.06.3807/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 6011766-27.2024.4.06.3807/MG
RELATORA: Juíza Federal CARMEN ELIZANGELA DIAS MOREIRA DE RESENDE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela Defensoria Pública da União (Processo Originário/Evento 73) contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 3ª Vara da Subseção Judiciária de Montes Claros/MG, que condenou o réu às penas definitivas de 4 (quatro) anos, 7 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa, em razão da prática dos crimes previstos no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.176/1991, no art. 55 da Lei nº 9.605/1998 e no art. 147 do Código Penal (Processo Originário/Evento 67).
As penas aplicadas individualmente foram as seguintes: 3 anos e 6 meses de detenção, e 225 dias-multa, para o delito do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.176/1998; 9 meses e 22 dias de detenção, e 225 dias-multa, para o crime do art. 55 da Lei nº 9.605/1998; 4 meses de detenção para a infração penal tipificada no art. 147 do Código Penal.
O juízo de primeiro grau fixou o regime inicial fechado de cumprimento da pena privativa de liberdade, deixando de substituí-la por penas restritivas de direitos, porque o acusado é reincidente em crime doloso; pelo mesmo motivo, assentou o não cabimento da suspensão condicional da pena. Ao final, negou ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade, mantendo a prisão preventiva decretada nos autos, com fundamento na garantia da ordem pública.
A peça acusatória narrou, em resumo, que "Durante o período que perdurou até, pelo menos, 21 de setembro de 2024, na estrada da Prata, situada no município de Augusto de Lima/MG, o denunciado F. L. P. D. S., juntamente a Cosme Rodrigo da Silva e Marcos Paulo dos Santos Soares, agindo com vontade dirigida e plena consciência da ilicitude de suas condutas, usurpou bens pertencentes à União, transportando matéria-prima — quartzo extraído da região — sem a devida autorização dos órgãos minerário e ambiental competentes, respectivamente, a Agência Nacional de Mineração (ANM) e a SUPRAM". Em acréscimo, descreveu que "(...) F. L. P. D. S. ameaçou R. D. O. A., vigia da empresa Fazenda Sequóia Bahia LTDA, por palavras, declarando que lhe causaria mal injusto e grave, configurando a prática do crime previsto no artigo 147 do Código Penal" (Processo Originário/Evento 1- pág. 5/10).
Na manifestação que acompanhou a denúncia, o órgão ministerial justificou a impossibilidade de oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo e de transação penal, bem como a inviabilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal- ANPP (Processo Originário/Evento 1- pág. 1/4).
A denúncia foi recebida em 25/10/2024 (Processo Originário/Evento 12) e a sentença condenatória, publicada em cartório no dia 16/12/2024.
Nas razões de recurso (Processo Originário/Evento 80), a defesa técnica requereu, inicialmente, a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita ao apelante. Quanto ao mérito, pleiteou a absolvição do réu, alegando, em síntese, a existência de erro de proibição, relativamente aos crimes previstos no art. 55 da Lei nº 9.605/1988 e no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.176/1991, assim como a inexistência do fato no tocante à conduta tipificada no art. 147 do Código Penal. Caso a sentença condenatória seja mantida, postulou, subsidiariamente, a redução da pena ao mínimo legal, com a consequente redução da quantidade de dias-multa.
O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões, manifestando-se pela manutenção da sentença (Processo Originário/Evento 85).
Os autos foram remetidos a esta Corte Regional em 04/02/2025 (Processo Originário/Evento 88).
Na qualidade de fiscal da ordem jurídica, a Procuradoria Regional da República emitiu parecer, opinando pelo não provimento da apelação (Evento 6- PARECER1).
É o relatório.
Ao Eminente Revisor, nos termos do art. 23, I, do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 6ª Região.
VOTO
Conheço da apelação, pois presentes seus pressupostos e requisitos de admissibilidade.
Consoante relatado, o réu, assistido pela Defensoria Pública da União, impugna a sentença que o condenou pela prática dos crimes tipificados no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.176/1991, no art. 55 da Lei nº 9.605/1998 e no art. 147 do Código Penal.
A cognição deste órgão colegiado, na ausência de manifesta ilegalidade, limita-se, no plano horizontal, à matéria impugnada pelo apelante.
No que diz respeito à imputação pelos crimes previstos nas respectivas legislações especiais, não houve questionamento acerca da materialidade dos fatos, da autoria e do elemento subjetivo do tipo, de modo que a controvérsia restringe-se ao plano da culpabilidade.
Segue-se a análise dos requerimentos e das teses formulados no recurso.
1) Justiça Gratuita
A pretensão recursal não merece acolhimento, devendo ser indeferido, por ora, o pedido de justiça gratuita formulado em favor do apelante.
Segundo o entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), “em se tratando de ação penal pública, compete ao Juízo da Execução Penal a análise do estado de miserabilidade jurídica do condenado, visando à concessão do benefício de gratuidade da justiça”. Precedentes: AgInt no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020; AgRg no AREsp 1335772/PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª Turma, julgado em 04/02/2020, DJe 27/02/2020; AgRg no AREsp 1550208/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, julgado em 10/02/2019, DJe 12/12/2019.
2) Existência de erro de proibição quanto aos crimes previstos no art. 55 da Lei nº 9.605/1998 e no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.176/1991
A alegação é impertinente.
O erro de proibição não se confunde com o erro de tipo; antes se traduz pela falsa percepção do agente sobre o caráter ilícito da conduta e não sobre a existência de algum elemento essencial da hipótese fática.
No erro de proibição, ao contrário do erro de tipo, o agente sabe perfeitamente o que faz; todavia, acredita, equivocadamente, que sua conduta é permitida pelo ordenamento jurídico. É dizer: supõe lícito um comportamento ilícito, incorrendo em erro, pois, de maneira fundada e concreta, avalia que atua conforme o direito, supondo juridicamente autorizado seu agir.
A escusabilidade ou não do erro de proibição implica consequências distintas: se inevitável, enseja a exclusão da culpabilidade; se evitável, reduz a pena de um sexto a um terço (art. 21 do CP). Além disso, conforme disposto no parágrafo único do dispositivo legal, “considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem consciência da ilicitude do fato, quanto lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”.
Na espécie, a sentença não merece reparos, não havendo possibilidade de exclusão ou de diminuição da culpabilidade.
Nas circunstâncias do caso concreto, o sentenciado, plenamente imputável e detentor de compreensão integral sobre o caráter ilícito de seu comportamento, poderia e deveria ter agido em consonância com os ditames do ordenamento jurídico. Não é cabível acolher-se a tese do erro de proibição, haja vista que a exigência de potencial consciência da ilicitude dos fatos, nunca é demais lembrar, situa-se na esfera do entendimento leigo, prescindindo-se de conhecimento exato sobre as normas específicas violadas.
Anote-se que a clandestinidade da atividade de extração minerária e as próprias declarações prestadas pelo réu, admitindo o exercício de labor pretérito em pessoa jurídica atuante no ramo de mineração, constituem particularidades que enfraquecem a invocação da causa dirimente.
O magistrado sentenciante, ao abordar o tema, assinalou de maneira precisa:
"(...) Conforme acertadamente pontuado pelo MPF em sede de alegações finais, seja pelo local ou pela clandestinidade que permeava a situação, há indícios robustos do conhecimento da ilegalidade dos fatos, o que foi corroborado pelo relato muito contundente da testemunha Virgílio, ao declarar que o acusado falou que iria voltar a praticar o ilícito penal.
Denota-se, de maneira inequívoca, que o réu possuía plena capacidade de compreender a ilicitude de sua conduta, afastando-se por completo a tese defensiva do erro de proibição. Esta conclusão emerge não apenas da análise do contexto fático, mas principalmente do histórico profissional do acusado.
Em primeiro lugar, ressalte-se que o réu já havia atuado profissionalmente no setor, circunstância que lhe proporcionou conhecimento prático sobre as regulamentações ambientais e os procedimentos legais necessários para a exploração regular dos recursos naturais. Sua experiência prévia na área demonstra familiaridade com as exigências legais e administrativas inerentes à atividade.
Ademais, é fundamental destacar que o ordenamento jurídico brasileiro estabelece clara obrigação a todos que pretendam desenvolver atividades impactantes ao meio ambiente: o dever de consultar a legislação pertinente e obter as devidas autorizações dos órgãos competentes. Esta obrigação decorre da própria natureza dos bens jurídicos tutelados - o meio ambiente ecologicamente equilibrado e o patrimônio da União.
Neste contexto, ainda que o réu apresente condição socioeconômica vulnerável e baixa escolaridade, tais circunstâncias não têm o condão de afastar sua capacidade de compreender o caráter ilícito da conduta. A extração irregular de recursos naturais, sem as devidas autorizações, representa violação a preceitos básicos de proteção ambiental, cujo conhecimento é amplamente difundido na sociedade.
Portanto, resta cristalina a potencial consciência da ilicitude por parte do réu, que, mesmo tendo plenas condições de agir em conformidade com o direito, optou por realizar a conduta típica, causando prejuízos ao patrimônio público e ao meio ambiente (...)".
3) Inexistência do fato descrito no art. 147 do Código Penal (crime de ameaça)
O recorrente afirma que "(...) não há nos autos qualquer prova da prática do crime de ameaça contra o policial aposentado Sr. R. D. O. A., vigia da Fazenda Sequóia Bahia Ltda".
A afirmação carece de credibilidade, não encontrando respaldo no conjunto probatório.
O tipo em comento descreve a conduta de “ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave”.
A deflagração da ação penal em relação ao referido crime exige uma condição de procedibilidade, qual seja a representação do ofendido ou de seu representante legal (artigo 147, parágrafo único, do CP, c/c art. 39 do CPP).
A ameaça de um mal injusto e grave pode ser definida como aquela idônea, séria e concreta, com efetiva aptidão para impingir medo real à vítima, de modo a causar-lhe insegurança e desequilíbrio psíquico e emocional. Ademais, somente a ameaça de mal futuro, mas de realização próxima, caracterizará o delito.
No que diz respeito ao elemento subjetivo, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que "O crime de ameaça se caracteriza pelo fato de alguém prometer a outrem de causar-lhe mal injusto e grave. É irrelevante a intenção do agente em realizar ou não o mal prometido. Basta que incuta fundado temor à vítima" (STF, HC 80.626, Rel. Ministro Nelson Jobim, 2ª Turma, j. 13/03/2001).
No presente caso, as produzidas no curso da persecução penal demonstram, acima de qualquer dúvida razoável, a responsabilidade penal do apelante pela prática do crime imputado.
A questão foi valorada corretamente pelo juízo singular. Nesse sentido, destaco o seguinte trecho da fundamentação:
"(...) No caso vertente, segundo consta da denúncia, o acusado ameaçou R. D. O. A., vigia da Fazenda Sequóia Bahia Ltda, que denunciou a extração ilegal de quartzo à polícia.
Consoante o boletim de ocorrência, Farlei afirmou que, ao ser liberado, “voltaria à Serra do Cabral para matar o solicitante R. D. O. A., que a pistola Taurus foi feita para matar polícia e bandido”:
INSTA SALIENTAR, QUE O AUTOR FARLEI LEONARDO PINTO SOUZA, NA PRESENÇA DOS MILITARES, DURANTE O REGISTRO DISSE QUE IRIA VOLTAR NA SERRA DO CABRAL PARA MATAR O SOLICITANTE R. D. O. A., ACRESCENTANDO QUE A PISTOLA TAURUS, FOI FEITA PARA MATAR POLICIA E BANDIDO, SE REFERINDO AO SOLICITANTE ROBSON, QUE É POLICIAL MILITAR VETERANO.
Ouvida em juízo, a testemunha Virgílio informou que o acusado disse que possuía pistola para matar polícia; que entendeu que a ameaça se dirigiu diretamente ao Robson, policial aposentado e responsável pela denúncia que acarretou a prisão do acusado.
Em sede de inquérito, a vítima Robson afirmou
“que durante o registro da ocorrência pelo Sgt PM Virgílio, um dos conduzidos ‘F. L. P. D. S.’ disse que pistola Taurus, foi feita para matar ‘Polícia’ e ‘Bandido’; que quando o cidadão ‘F. L. P. D. S.’ estava sendo colocado na viatura para condução em direção a Delegacia de Polícia Federal, direcionou ao declarante dizendo em voz alta ‘eu vou voltar, subi a Serra e nós acertamos as contas lá na Serra; que o declarante neste momento representa pelas providências com relação ao crime de ameaça; que Farlei utilizou a expressão ‘Biuzinho’ para fazer a ameaça ao declarante; que ‘Biuzinho’ é o apelido do declarante”.
Em juízo, a vítima confirmou as informações prestadas à polícia e informou que chegou após a abordagem do acusado, sendo neste momento ameaçado por ele, que teria dito que “pistola taurus era pra matar policial e vagabundo” e que após sair da prisão iria acertar as contas com ele, que é conhecido por “Billzinho”. Na oportunidade, afirmou que se sentiu ameaçado.
Quanto a este delito, o acusado, ao ser interrogado pela autoridade policial, afirmou “que não ameaçou o cidadão Robson; QUE não falou que pistola Tarus é para matar Policial e Bandido; QUE disse que somente que iria voltar ao local para pegar a suas cosias, na fazenda; QUE disse que Tarus não serve somente para matar bandido”.
Em juízo, o acusado negou a prática do fato e afirmou que não sabia que a vítima tinha sido policial militar. Afirmou ainda que, se falou algo, o fez pelo “calor do momento”. Todavia, a ameaça direcionada à vítima no caso ora analisado se mostrou séria e concreta.
Sobre o ponto, é importante mencionar que o acusado já foi condenado por crime de roubo (delito mediante violência ou grave ameaça), razão por que a ameaça ora apurada não deve pode ser desconsiderada.
É incontestável a relação direta entre o estado de fúria e a materialização da intimidação. De fato, a experiência demonstra que, longe de atenuar a intenção intimidatória, o estado de raiva atua como potente catalisador da vontade de intimidar. O desequilíbrio emocional característico deste estado não apenas mantém intacta a capacidade de intimidação, mas a amplifica significativamente (...)".
4) Excesso na dosimetria, com a consequente necessidade de fixação da pena-base de cada um dos delitos nos mínimos legais
O pleito de aplicação das penas mínimas é incabível, visto que o deferimento da postulação pressupõe a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
O juízo de primeiro grau, na primeira fase da dosimetria, assim fundamentou a fixação das respectivas penas:
"Delito previsto no art. 2º, §1º, da Lei n. 8.176/91
Aplicação da pena privativa de liberdade
A) Circunstâncias judiciais
Na primeira fase de aplicação da pena, deve o magistrado fixar a pena-base, observando as circunstâncias judiciais fixadas no art. 59 do CP.
Culpabilidade
Como circunstância judicial, a culpabilidade deve ser entendida como a reprovação social que o crime e o autor merecem. Diferente, pois, da culpabilidade como elemento constitutivo do delito.
Nesta fase da dosimetria, cabe ao juiz avaliar o grau de censura social que incide sobre o agente e sobre o fato cometido.
No caso, ante a indiferença demonstrada pelo autor quanto ao cometimento do delito - na medida em que afirmou que, após sua liberação, o praticaria novamente -, entendo haver reprovabilidade superior ao ordinário.
Antecedentes, conduta social e personalidade
O acusado possui maus antecedentes criminais: havendo duas condenações transitadas em julgado – 0001591-08.2019.8.13.0191 e 0015034-95.2017.8.13.0708, ambas em cumprimento nos autos SEEU 001916-17.2018.8.13..0191 -, poderá uma ser considerada maus antecedentes e a outra reincidência. Com efeito, o uso de condenações distintas para caracterizar maus antecedentes e reincidência não configura bis in idem, nem viola a Súmula 241/STJ.
Em relação à conduta social e à personalidade, não há nenhum apontamento que já não tenha sido considerado nas demais circunstâncias (ou que serão analisados nas próximas fases).
Motivos, circunstâncias e consequências do crime
A motivação do delito não corresponde ao ordinário neste tipo de delito, haja vista a afirmação do acusado no sentido de que “a União tem muito dinheiro já, não iria fazer falta”, o que demonstra que não praticou o crime apenas para garantir a subsistência de sua família, mas sim com a clara intenção de obter vantagem ilícita em detrimento da exploração de bem público.
No que concerne às circunstâncias do delito, observo que o ilícito foi praticado de forma organizada (em parceria com outros 3 indivíduos, pelo menos), o que demonstra uma maior ousadia do acusado em sua execução, e agrega valor negativo às circunstâncias.
As consequências do delito são desfavoráveis ao réu, haja vista a apreensão de 137 kg de cristal.
Comportamento da vítima
Não se fala em comportamento da vítima, haja vista a natureza do crime.
Pena-base
O art. 2º da Lei n. 8.176/91 prevê a reprimenda de detenção de 1 (um) a 5 (cinco) anos e multa. Considerando as circunstâncias judiciais já ponderadas, fixo a pena-base privativa de liberdade em 3 anos e 6 meses de detenção.
(...)
Delito previsto no art. 55 da Lei n. 9.605/98
Aplicação da pena privativa de liberdade
A) Circunstâncias judiciais
Na primeira fase de aplicação da pena, deve o magistrado fixar a pena-base, observando as circunstâncias judiciais fixadas no art. 59 do CP.
Culpabilidade
Como circunstância judicial, a culpabilidade deve ser entendida como a reprovação social que o crime e o autor merecem. Diferente, pois, da culpabilidade como elemento constitutivo do delito.
Nesta fase da dosimetria, cabe ao juiz avaliar o grau de censura social que incide sobre o agente e sobre o fato cometido.
No caso, ante a indiferença demonstrada pelo autor quanto ao cometimento do delito - na medida em que afirmou que, após sua liberação, o praticaria novamente -, entendo haver reprovabilidade superior ao ordinário.
Antecedentes, conduta social e personalidade
O acusado possui maus antecedentes criminais: havendo duas condenações transitadas em julgado – 0001591-08.2019.8.13.0191 e 0015034-95.2017.8.13.0708, ambas em cumprimento nos autos SEEU 001916-17.2018.8.13..0191 -, poderá uma ser considerada maus antecedentes e a outra reincidência. Com efeito, o uso de condenações distintas para caracterizar maus antecedentes e reincidência não configura bis in idem, nem viola a Súmula 241/STJ.
Em relação à conduta social e à personalidade, não há nenhum apontamento que já não tenha sido considerado nas demais circunstâncias (ou que serão analisados nas próximas fases).
Motivos, circunstâncias e consequências do crime
A motivação do delito não corresponde ao ordinário neste tipo de delito, haja vista que não praticou o crime apenas para garantir a subsistência de sua família, mas sim com a clara intenção de obter vantagem ilícita em detrimento do meio ambiente.
No que concerne às circunstâncias do delito, observo que o ilícito foi praticado de forma organizada (em parceria com outros 3 indivíduos, pelo menos), o que demonstra uma maior ousadia do acusado em sua execução, e agrega valor negativo às circunstâncias.
As consequências do delito são desfavoráveis ao réu, haja vista a apreensão de 137 kg de cristal.
Comportamento da vítima
Não se fala em comportamento da vítima, haja vista a natureza do crime.
Pena-base
O art. 55 da Lei n. 9.605/98 prevê a reprimenda de detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa. Considerando as circunstâncias judiciais já ponderadas, fixo a pena-base privativa de liberdade em 9 meses e 22 dias de detenção.
(...)
Delito previsto no art. 147 do CP
Aplicação da pena privativa de liberdade
A) Circunstâncias judiciais
Na primeira fase de aplicação da pena, deve o magistrado fixar a pena-base, observando as circunstâncias judiciais fixadas no art. 59 do CP.
Culpabilidade
Como circunstância judicial, a culpabilidade deve ser entendida como a reprovação social que o crime e o autor merecem. Diferente, pois, da culpabilidade como elemento constitutivo do delito.
Nesta fase da dosimetria, cabe ao juiz avaliar o grau de censura social que incide sobre o agente e sobre o fato cometido.
No caso, entendo haver reprovabilidade superior ao ordinário, na medida em que a ameaça foi proferida na presença de terceiros, dentre eles, autoridades policiais.
Antecedentes, conduta social e personalidade
O acusado possui maus antecedentes criminais: havendo duas condenações transitadas em julgado – 0001591-08.2019.8.13.0191 e 0015034-95.2017.8.13.0708, ambas em cumprimento nos autos SEEU 001916-17.2018.8.13..0191 -, poderá uma ser considerada maus antecedentes e a outra reincidência. Com efeito, o uso de condenações distintas para caracterizar maus antecedentes e reincidência não configura bis in idem, nem viola a Súmula 241/STJ.
Em relação à conduta social e à personalidade, não há nenhum apontamento que já não tenha sido considerado nas demais circunstâncias (ou que serão analisados nas próximas fases).
Motivos, circunstâncias e consequências do crime
A motivação do delito não corresponde ao ordinário neste tipo de delito, uma vez que praticada em razão de a vítima ter "denunciado" o acusado pela prática de outros delitos.
No que concerne às circunstâncias do delito, nada a pontuar.
As consequências do delito são desfavoráveis ao réu, haja vista que a vítima se sentiu de fato intimidada.
Comportamento da vítima
Nenhum apontamento com relação ao comportamento da vítima.
Pena-base
O art. 147 do CPB prevê a reprimenda de detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa. Considerando as circunstâncias judiciais já ponderadas, fixo a pena-base privativa de liberdade em 3 meses e 15 dias de detenção.
Frise-se, por oportuno, que a opção deste juízo pela aplicação de pena privativa de liberdade em lugar da pena de multa considerou o fato de que esta última não se prestaria a atingir os fins de reprovação e prevenção necessários à conduta apurada, não havendo que se falar em direito subjetivo do acusado em optar por uma ou outra (...)".
Antes de tudo, é oportuno tecer algumas considerações sobre os critérios definidos pelo legislador, que podem ser objeto de valoração pelo juiz no momento da aplicação da pena-base.
A circunstância judicial da culpabilidade, prevista no art. 59 do Código Penal, concerne à demonstração do grau de reprovação ou censura da conduta praticada, não se confundindo com a culpabilidade normativa, que constitui um dos substratos do conceito analítico de crime e engloba a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
Os antecedentes são todos os fatos relevantes praticados pelo réu na esfera criminal, assim entendidos aqueles que geraram condenações transitadas em julgado não caracterizadoras da reincidência.
Registre-se, a propósito, que o conceito de maus antecedentes “abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes” (STJ, HC 246.122/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 1503/2016).
A conduta social retrata o papel do réu no meio social, ao passo que a personalidade advém de seu particular modo de ser e agir. Essas circunstâncias, de natureza subjetiva, não se confundem com os antecedentes criminais do acusado, não sendo possível, portanto, agravar a pena-base considerando a existência de outras penais em curso e de condenações pretéritas como aspectos negativos da conduta social e da personalidade.
O STJ, inclusive, em julgamento de recursos repetitivos (tema 1077), fixou a seguinte tese jurídica vinculante: "Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (REsp 1794854 DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021).
Os motivos do crime, por sua vez, traduzem as razões que antecederam e conduziram o agente a praticar a infração penal, passíveis de valoração somente quando sobejarem os motivos próprios do tipo penal.
As circunstâncias do delito, reportadas na primeira fase da aplicação da pena, constituem as singularidades propriamente ditas da conduta criminosa, cabíveis de ponderação pelo juiz para exasperar ou mitigar o rigor da censura penal. Elas devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza incidental que não integram a estrutura do tipo penal, refletindo a maior ou menor gravidade do crime pelos modus operandi (STJ, HC 301754/SP).
As consequências da infração penal são os efeitos gerados pela ação criminosa, importando na existência de danos de índole material e moral particularmente para as vítimas; por óbvio, devem transcender o tipo penal, projetando-se, portanto, para além do fato típico, de modo a evitar bis in idem.
No que concerne aos dois primeiros crimes, o órgão de primeiro grau considerou desfavoráveis cinco vetores (culpabilidade; antecedentes; motivos; circunstâncias e consequências do crime).
A valoração negativa da culpabilidade, no caso concreto, contém fundamentação idônea, porquanto aferiu o elevado grau de reprovabilidade da conduta do réu, evidenciado pela indiferença demonstrada pelo agente diante das consequências de uma possível reiteração delitiva. Os antecedentes também foram sopesados adequadamente, considerando para tal finalidade a utilização de uma das condenações transitadas em julgado por fatos anteriores. Por fim, os motivos, as circunstâncias e as consequências dos delitos foram corretamente valorados em desfavor do acusado, sem incorrer em bis in idem, uma vez que a argumentação se baseou em elementos concretos, não inerentes aos tipos penais.
Por outro lado, em relação ao crime de ameaça, valorou-se negativamente quatro circunstâncias judiciais (culpabilidade; antecedentes; motivos e consequências do delito). A ponderação se mostrou mais uma vez escorreita, tendo em conta que os elementos concretos utilizados na fundamentação autorizam a exasperação da pena-base, por não integrarem a estrutura típica.
Logo, as penas-bases impostas a cada um dos delitos permanece inalterada. Na segunda fase da dosimetria, houve a devida compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, para os crimes dos artigos 2º, § 1º, da Lei nº 8.176/1991 e 55 da Lei nº 9.605/1998; para o delito de ameaça, à míngua de confissão espontânea, incidiu apenas a agravante da reincidência. Na última etapa do cálculo da pena, não foram reconhecidas minorantes ou majorantes.
Entretanto, verifico flagrante equívoco quanto ao somatório de todas as penas.
Com efeito, mediante uma única ação (extração de recursos minerais sem autorização dos órgãos competentes), o acusado praticou dois crimes distintos (art. 2º da Lei nº 8.176/1991 e art. 55 da Lei nº 9.605/1998), que tutelam bens jurídicos diversos, a ensejar o reconhecimento do concurso formal de infrações penais.
A jurisprudência do STJ possui entendimento consolidado no sentido de que é possível o concurso formal entre o crime do art. 2º da Lei n. 8.176/91 (que tutela o patrimônio da União, proibindo a usurpação de suas matérias-primas), e o crime do art. 55 da Lei n. 9.605/98 (que protege o meio ambiente, proibindo a extração de recursos minerais), não havendo conflito aparente de normas já que protegem bens jurídicos distintos”. Precedentes: AgRg nos Edcl no REsp 1.263.951/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 05/08/2014, Djje 19/08/2014; AgRg no AREsp nº 137.498/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 19/11/2013, DJe 27/11/2013.
Igual orientação também já foi firmada no âmbito do STF. Confira-se o seguinte acórdão, cuja ementa aqui vai transcrita:
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE OURO. INTERESSE PATRIMONIAL DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI N. 8.176/1991. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 55 DA LEI N. 9.605/1998. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Como se trata, na espécie vertente, de concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei n. 8.176/1991 e do art. 55 da Lei n. 9.605/1998, que dispõem sobre bens jurídicos distintos (patrimônio da União e meio ambiente, respectivamente), não há falar em aplicação do princípio da especialidade para fixar a competência do Juizado Especial Federal. 2. Ordem denegada. (HC 111762, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 13/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 03-12-2012 PUBLIC 04-12-2012).
Por conseguinte, nos termos do art. 70, caput, do Código Penal, aplica-se sobre a pena mais gravosa (3 anos e 6 meses de detenção) o acréscimo de 1/6 (um sexto), resultando em um patamar de 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de detenção.
Diante da existência de concurso material entre tais delitos e o crime de ameaça, esse patamar deve ser somado à pena de 4 meses de detenção, imposta pela prática desta última infração. Assim, a sanção corporal definitiva do réu fica concretizada em 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de detenção.
Pena de multa
A pena de multa obedece a um critério bifásico. Na primeira fase, para a definição do número de dias-multa (10 a 360), leva-se em consideração o sopesamento das mesmas circunstâncias judiciais analisadas para a fixação da pena-base. Na segunda fase, estipula-se o valor do dia-multa, observando-se principalmente a situação econômica do réu.
Em relação aos crimes dos artigos 2º, § 1º, da Lei nº 8.176/1991 e 55 da Lei nº 9.605/1998, cujos preceitos secundários cominam cumulativamente a pena de multa, a quantidade de dias-multa foi fixada na sentença em 225 dias-multa.
No entanto, para guardar exata proporcionalidade com as respectivas penas privativas de liberdade aplicadas, os valores corretos correspondem a 228 dias-multa (para o crime de usurpação de bem da União) e 221 dias-multa (para o delito ambiental).
Nesse cenário, embora o primeiro patamar supere aquele definido na sentença, a quantidade final (449 dias-multa) é menor, afastando a ocorrência de reformatio in pejus.
Portanto, reduz-se a sanção pecuniária para 449 dias-multa, ressaltando-se que no concurso formal e material de crimes as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente (art. 72 do Código Penal).
A situação econômica do acusado não exerce influência no cálculo da quantidade de dias-multa, como sugere a defesa. O valor do dia-multa já foi fixado pelo juízo de primeiro grau no valor mínimo de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo mensal vigente ao tempo dos fatos.
Questões examinadas de ofício
a) Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade
A sentença comporta retificação, nesse aspecto.
A pena definitiva de detenção aplicada ao réu é incompatível com o cumprimento no regime inicial fechado, salvo na hipótese de regressão durante a execução criminal, conforme preconizado no art. 33, caput, do Código Penal.
No mesmo sentido, já decidiu o STJ, advertindo que "o condenado a pena de detenção deve cumpri-la em regime semiaberto ou aberto, ressalvada a necessidade de transferência para o regime fechado" (HC 36.162, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 24/08/2004).
Assim, considerando o quantum da pena definitiva (4 anos e 5 meses de detenção); a existência de circunstâncias judicias desfavoráveis e a condição de reincidente do sentenciado, fixo o regime inicial semiaberto de cumprimento da sanção corporal, com fundamento no art. 33, § 1º, alínea “b”, c/c § 3º, todos do Código Penal.
É certo que o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei nº 12.736/2012, preceitua que o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade, o que não se confunde com o instituto da progressão de regime.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça elucida que “o instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, refere-se ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de regime próprio da execução penal, devendo o juiz sentenciante verificar, no momento da prolação da sentença, a possibilidade de se fixar um regime mais brando em razão da detração, não havendo que se falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, mas tão somente no tempo de prisão provisória naquele processo" (AgRg no RHC n. 133.548/BA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 8/3/2021).
No caso em apreço, o tempo de prisão provisória do recorrente, computado até a data da sentença, é inferior a 3 (três) meses. Esse lapso, porém, não tem o condão de alterar a quantidade de pena, de maneira a permitir o atingimento do limite objetivo necessário à fixação do regime aberto. Sem embargo, ainda que fosse aplicada a detração, já observado o novo patamar de pena delineado neste voto, isso em nada modificaria a necessidade de imposição do regime inicial semiaberto, em face da condição de reincidente do condenado e da valoração negativa de algumas circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal.
b) Manutenção da prisão preventiva
A prisão preventiva é compatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, desde que a custódia provisória não assuma natureza de antecipação de pena e não decorra, automaticamente, da gravidade abstrata do delito ou do ato processual a ser praticado (art. 313, § 2º, do CPP).
Além disso, a providência extrema possui aspecto instrumental e contingencial, sujeito à cláusula rebus sic standibus (art. 316, do CPP), sendo certo que o decreto prisional deverá estar lastreado em “fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
Imperioso advertir, entretanto, que “a contemporaneidade diz com os motivos ensejadores da prisão preventiva e não com o momento da prática supostamente criminosa em si” (STF, AgRg no HC 207.389, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª Turma, julgado em 16/11/2021).
No caso dos autos, a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, mantendo a medida extrema durante toda a persecução penal em juízo, contém fundamentação idônea, amparada em elementos concretos, a justificar a segregação cautelar do acusado. Além de ser reincidente (condenação anterior pelos crimes de roubo majorado e corrupção de menor) e possuir outros antecedentes criminais, o apelante descumpriu, na fase de execução da pena imposta pela Justiça Estadual, as condições estabelecidas na concessão do livramento condicional; de resto, ameaçou de morte o vigia R. D. O. A. no presente feito.
Portanto, esses fatores revelam o risco de reiteração delitiva e a periculosidade concreta do agente, sendo, pois, necessária sua manutenção no cárcere para cumprir a finalidade extraprocessual de garantia da ordem pública.
O STJ, em diversas oportunidades, já decidiu nesse sentido. A título de exemplo, menciono a ementa do seguinte julgado:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇÃO. CONDENAÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, dos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. 2. Segundo o disposto no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta". 3. A sentença condenatória destacou que o paciente foi mantido preso desde o flagrante, e as diversas anotações em sua folha de antecedentes reforçavam a necessidade da manutenção da custódia. Tais circunstâncias, a toda evidência, revelam a necessidade da manutenção da prisão cautelar para garantia da ordem pública e para cessação da atividade criminosa do paciente. 4. Ordem denegada. (HC n. 500.904/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 27/2/2020.)
Não se desconhece, é verdade, que em recente julgamento proferido pela 2ª Turma do Supremo Tribunal, firmou-se o entendimento de que a prisão preventiva, em regra, é incompatível com a fixação de regime semiaberto ou aberto na sentença condenatória, por violação aos princípios da proporcionalidade e da presunção de inocência (HC 208.123 AgR e HC 213.493 AgR, 20/06/2023).
Contudo, a própria Corte Suprema e o STJ têm admitido a compatibilidade da prisão preventiva com o regime semiaberto, nas hipóteses de reiteração delitiva, o que se coaduna com o caso concreto. Assim, destacam-se os seguintes julgados:
“É incompatível, salvo exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero, a manutenção da prisão preventiva e a fixação do regime semiaberto na sentença condenatória” (STF, AgR no HC 221.570, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, j. 02.12.2022).
“Esta Corte possui entendimento consolidado em ambas as suas turmas criminais no sentido de que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e desde que o acusado seja mantido em local compatível com o regime fixado na sentença. Todavia, a Suprema Corte firmou posição em sentido diverso. Isso não impede que a prisão seja mantida em casos excepcionais e desde que apresentada fundamentação demonstrando a imprescindibilidade da medida. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado o entendimento de que a prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime inicial semiaberto, tal regra comporta exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero” (STJ, AgRg no HC 826.873, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 27.06.2023).
Afastada, pois, a incompatibilidade na fixação do regime inicial semiaberto de cumprimento da pena e o instituto da prisão preventiva, basta que que a constrição da liberdade se ajuste ao modo de execução estabelecido.
Os demais consectários da condenação permanecem.
Conclusão
A pena definitiva do apelante fica redimensionada ao patamar de 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de detenção e 449 (quatrocentos e quarenta e nove) dias-multa, fixando-se, de ofício, o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena privativa de liberdade.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da defesa.
Documento eletrônico assinado por CARMEN ELIZANGELA DIAS MOREIRA DE RESENDE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000074222v126 e do código CRC 9df07fde.
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