Apelação Cível Nº 1008677-16.2019.4.01.3801/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 1008677-16.2019.4.01.3801/MG
RELATORA: Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES
RELATÓRIO
A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES (Relatora):
Trata-se de recurso de apelação interposto pela União contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para assegurar à impetrante o direito de se abster do recolhimento da contribuição previdenciária patronal incidentes sobre: aviso prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença e terço constitucional de férias.
A União alegou em suas razões de apelação que: a) as duas turmas que integram a 1ª Seção do STJ firmaram entendimento pela legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre a integralidade dos pagamentos efetivados a título de décimo terceiro, mesmo sobre os reflexos decorrentes do pagamento do aviso prévio indenizado; b)a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias tem por fundamento o artigo 28, I da Lei 8.212/91, uma vez que se trata de uma verba efetivamente recebida, com habitualidade, a compor a remuneração do(a) empregado(a) pelo trabalho realizado e não está elencada na lista de exceções prevista no artigo 28, §9º da Lei 8.212/91; c) é perfeitamente possível entender que o pagamento dos primeiros 15 dias do auxílio-doença se enquadra no conceito de salário, devendo incidir a contribuição previdenciária.
Devidamente intimada, a parte apelada deixou transcorrer o prazo legal sem apresentar contrarrazões.
Os autos foram encaminhados à Procuradoria Regional da República, que deixou de emitir parecer de mérito por não vislumbrar a presença de hipótese de intervenção obrigatória.
É o relatório. Decido.
VOTO
A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES (Relatora):
De início, destaco que no mesmo sentido do que alega a União, o magistrado a quo adotou o entendimento de que é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, inclusive o pago (de forma indenizada e proporcionalmente) por ocasião da rescisão do contrato de trabalho.
No que se refere ao valor pago sobre os quinze dias anteriores ao afastamento por motivo de doença/acidente, ao julgar o Tema Repetitivo 738, o STF firmou a tese de que “Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória”.
No que se refere ao debate quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias faço a seguinte análise.
O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 985, em 31/08/2020, fixou a seguinte tese: “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
A decisão de decretar a suspensão, em todo o território nacional, dos feitos judiciais e administrativos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão presente no Tema nº 985 do ementário da Repercussão Geral, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC, somente ocorreu em 26/06/2023.
Posteriormente, em 12/06/2024, a Corte Constitucional julgou a modulação de efeitos do referido Tema da seguinte forma:
“O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração, com atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.”
Destaca-se que o STF expôs, de forma bem fundamentada, a presença dos requisitos necessários à modulação temporal dos efeitos da decisão.
De fato, em 2014, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentou que o adicional de férias teria natureza compensatória, e, assim, não constituiria ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ele não incidiria contribuição previdenciária patronal. Havia, ainda, diversos precedentes da Corte Constitucional no sentido de que a discussão acerca da natureza jurídica e da habitualidade do pagamento das verbas para fins de incidência da contribuição previdenciária seria de índole infraconstitucional.
Todavia, com o reconhecimento da repercussão geral e o julgamento de mérito do RE 1072485/PR , houve uma alteração no entendimento dominante, tanto no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal quanto em relação ao que decidiu o Superior Tribunal de Justiça no tema repetitivo 479, por meio do qual foi estabelecida a seguinte tese: "A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)".
A mudança da jurisprudência foi motivo ensejador de modulação dos efeitos, em respeito à segurança jurídica e ao sistema integrado de precedentes, razão pela qual o STF deu parcial provimento aos embargos de declaração opostos no RE1072485 para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União (RE 1072485 ED / PR. DJE divulgado em 18/09/2024, publicado em 19/09/2024 ).
Considerando que, no caso em exame, trata-se de contribuições impugnadas judicialmente antes de 15/09/2020, a parte impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos até essa data, observada a prescrição quinquenal.
Quanto à compensação tributária, ressalta-se que a Súmula n. 461 do Superior Tribunal de Justiça reconhece a opção do contribuinte em receber valores derivados de indébito tributário pela via da repetição de valores ou pela compensação, de acordo com faculdade que deve exercer na execução do julgado.
O mandado de segurança não serve para o pleito de restituição na via administrativa, sob pena de inobservância à norma de que os pagamentos da Fazenda Pública se dão por precatório. Tampouco se presta à restituição na via judicial, pois não pode ser utilizado como ação de cobrança. A repetição do indébito, na modalidade de restituição judicial, deve dar-se em ação própria, pelo procedimento comum, instruída, se for o caso, com o título judicial obtido no mandado de segurança.
O STF recentemente decidiu em repercussão geral o assunto, fixando o Tema 1.262, com a seguinte tese: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal"
Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus o contribuinte à compensação dos tributos recolhidos a maior (Súmula 213 do STJ), condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), observando-se o disposto no art. 74 da Lei n.º 9.430/1996 e na IN nº 2055/21, assim como o período prescricional de que trata o art. 3º da LC nº 118/05 (quinquênio anterior ao ajuizamento da ação até seu trânsito em julgado).
No que toca à compensação cruzada, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (IN 2055/21).
O STF, assim como o STJ, têm entendido que a lei aplicável em matéria de compensação é aquela vigente da data do encontro de contas, entre créditos e débitos. São reiterados os precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não existe direito adquirido a determinado regime jurídico, razão por que o contribuinte deve sujeitar-se aos limites da compensação segundo a lei vigente no momento do encontro de contas (STF, ARE 649.737, AIs 554.414, 649.389, 696.196).
As limitações, portanto, deverão ser observadas se este for o diploma legal vigente por ocasião da compensação.
Incabíveis honorários advocatícios.
Custas na forma da lei.
Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União e à remessa necessária para reconhecer a legitimidade da incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias somente a partir de 15/09/2020, nos termos da modulação de efeitos concretizada pelo STF em 12/06/24, bem como reconhecendo o direito da parte impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos até 15/09/2020; mantida a sentença apelada nos seus demais termos.
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