Apelação Criminal Nº 0000570-76.2019.4.01.3808/MG
RELATOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
RELATÓRIO
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PEDRO FELIPE SANTOS (Relator):
A defesa de J. B. D. S. interpôs apelação contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Federal da Subseção Judiciária de Lavras/MG que condenou o réu a 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, no valor de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo, pela prática do crime previsto no artigo 1°, inciso I, da Lei n. 8.137/90 ().
Narrou a denúncia ():
“Em 30/04/2015 e 27/04/2016, o ora denunciado J. B. D. S., com vontade livre e consciente e sabedor da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, omitiu informações e prestou declarações falsas às autoridades fazendárias federais em suas Declarações de Ajuste Anual de Imposto de Renda Pessoa Física exercícios 2015 e 2016, anos-calendário 2014 e 2015, respectivamente, deixando de ali declarar os rendimentos recebidos de pessoas físicas e jurídicas a título de remuneração pela prestação de serviços notariais como tabelião titular no Primeiro Tabelionato de Notas de Campo Belo/MG, e com isso suprimiu imposto de renda em quantia total de R$1.034.782,82 (um milhão, trinta e quatro mil, setecentos e oitenta e dois reais e oitenta e dois centavos), incluindo juros e multa, conforme crédito tributário constituído em definitivo na esfera administrativa aos 11/12/2017.
O lançamento do tributo se deu no bojo do processo administrativo fiscal n° 10665.720679/2017-43, cujas principais peças e documentos instruíram em cópias a Representação Fiscal para Fins Penais correspondente (fl.110/170 e volume apenso I).
A fiscalização foi empreendida em 2017 e suas conclusões basearam-se em exames e confrontos dos teores das Declarações de Ajuste Anual de Imposto de Renda Pessoa Física (DIRPFs) do denunciado (fls.122-v/129-v) com os conteúdos das declarações por ele prestadas no mesmo período ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, como tabelião titular do 1° Tabelionato de Notas de Campo Belo/MG, informando, entre outros dados, os emolumentos recebidos pelo exercício dos serviços notariais (fls.130-v/162), como explicado no relatório fiscal; de fls. 119-v/121-v.
Face ao exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer, uma vez autuada, seja recebida a presente denúncia, instaurando-se a devida ação penal pública sob o rito comum ordinário (art. 394, §1°, I, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n° 11.719/08), a fim de que o ora denunciado seja processado e, ao final condenado às penas cominadas nos dispositivos acima indicados, inclusive com fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração (R$396.033,849, atualizados desde as datas dos ilícitos), nos termos do art.387, IV, do CPP”.
A defesa arguiu 1) a ausência de proposta de acordo de não persecução penal 2) a absolvição por ausência de dolo; e 3) a aplicação da fração relativa ao crime continuado (artigo 71 do Código Penal) no patamar mínimo ().
A Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento parcial da apelação ().
É o relatório.
Ao eminente Revisor, que solicitará a designação de dia para o julgamento, nos termos do artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.
VOTO
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PEDRO FELIPE SANTOS (Relator):
Insurge-se a defesa de J. B. D. S. contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Federal da Subseção Judiciária de Lavras/MG que condenou o réu a 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, no valor de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo, pela prática do crime previsto no artigo 1°, inciso I, da Lei n. 8.137/90 ().
Narrou a denúncia ():
“Em 30/04/2015 e 27/04/2016, o ora denunciado J. B. D. S., com vontade livre e consciente e sabedor da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, omitiu informações e prestou declarações falsas às autoridades fazendárias federais em suas Declarações de Ajuste Anual de Imposto de Renda Pessoa Física exercícios 2015 e 2016, anos-calendário 2014 e 2015, respectivamente, deixando de ali declarar os rendimentos recebidos de pessoas físicas e jurídicas a título de remuneração pela prestação de serviços notariais como tabelião titular no Primeiro Tabelionato de Notas de Campo Belo/MG, e com isso suprimiu imposto de renda em quantia total de R$1.034.782,82 (um milhão, trinta e quatro mil, setecentos e oitenta e dois reais e oitenta e dois centavos), incluindo juros e multa, conforme crédito tributário constituído em definitivo na esfera administrativa aos 11/12/2017.
O lançamento do tributo se deu no bojo do processo administrativo fiscal n° 10665.720679/2017-43, cujas principais peças e documentos instruíram em cópias a Representação Fiscal para Fins Penais correspondente (fl.110/170 e volume apenso I).
A fiscalização foi empreendida em 2017 e suas conclusões basearam-se em exames e confrontos dos teores das Declarações de Ajuste Anual de Imposto de Renda Pessoa Física (DIRPFs) do denunciado (fls.122-v/129-v) com os conteúdos das declarações por ele prestadas no mesmo período ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, como tabelião titular do 1° Tabelionato de Notas de Campo Belo/MG, informando, entre outros dados, os emolumentos recebidos pelo exercício dos serviços notariais (fls.130-v/162), como explicado no relatório fiscal; de fls. 119-v/121-v.
Face ao exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer, uma vez autuada, seja recebida a presente denúncia, instaurando-se a devida ação penal pública sob o rito comum ordinário (art. 394, §1°, I, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n° 11.719/08), a fim de que o ora denunciado seja processado e, ao final condenado às penas cominadas nos dispositivos acima indicados, inclusive com fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração (R$396.033,849, atualizados desde as datas dos ilícitos), nos termos do art.387, IV, do CPP”.
Pesa contra o réu a acusação pela prática do delito tipificado no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, que possui a seguinte descrição típica:
Artigo 1º, Lei n. 8.137/90. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
(...)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Inicialmente trazido pela Lei 4.357/64, o regramento atual do delito de sonegação é dado pela Lei 8.137/90, cujo artigo, 1º acima mencionado, pune a conduta de suprimir ou reduzir tributo, mediante o emprego de expedientes de natureza fraudulenta. Diversamente da redação originária deste delito, que nos diplomas legislativos anteriores descreviam o crime como delito formal, o crime de sonegação, segundo entendimento pacificado pela jurisprudência pátria, consubstancia crime material. Por isso, esse delito se consuma apenas com o lançamento definitivo do tributo, após a conclusão dos processos administrativos, e com a consequente conclusão do procedimento administrativo tributário, caso seja instaurada a fase contenciosa do lançamento.
Essa, ademais, é a dicção do Enunciado de Súmula Vinculante n. 24, segundo o qual “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
O crime contra a ordem tributária do artigo 1º da Lei 8.137/91 pressupõe, além do mero inadimplemento, o emprego de algum expediente de caráter manifestamente fraudulento, de que são espécie as condutas de omitir dolosa ou maliciosamente alguma informação relevante, falsificar material ou ideologicamente algum documento, simular atos com o intuito de reduzir ou suprimir tributos, dentre outros expedientes. É fundamental que se esclareça que o mero inadimplemento de tributo devido não configura o crime em questão. Apenas se configura o delito de sonegação fiscal quando, para a consumação do não recolhimento (supressão ou redução), concorrem expedientes de caráter manifestamente fraudulento (STJ, AgRg no REsp 1158834, Maria Thereza, 6ª Turma, votação unânime, DJ. 19.2.13);
No crime de sonegação, o bem jurídico tutelado é a arrecadação (STJ, CC 96497, Arnaldo Lima, 3ª Turma, 23.09.09) ou a ordem tributária, entendida como o interesse do Estado na arrecadação de tributos, para a consecução de seus fins. Em segundo plano, protegem-se a Administração Pública, a fé pública, o trabalho e a livre concorrência, constitucionalmente qualificada como um dos princípios da ordem econômica (artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal), uma vez que, como regra, o empresário sonegador concorre em situação de desigualdade com aqueles que recolhem seus tributos tempestivamente.
1. Da apelação do réu J. B. D. S.:
1.1. Do Acordo de Não Persecução Penal:
A defesa arguiu preliminarmente a ausência de proposta de Acordo de Não Persecução Penal.
Sem razão.
Intimado para se manifestar acerca do tema, o Ministério Público Federal assim dispôs ():
“(...) informar que se recusa em propor ao acusado acordo de não persecução penal (art.28-A do CPP, incluído pela Lei nº 13.964/19), haja vista que ao olhar deste órgão do Parquet um hipotético ajuste na espécie contemplaria, como condição necessária para a devida reprovação e prevenção do crime, a título de reparação dos danos à vítima e prestação pecuniária (art.28-A, caput, I e IV, do CPP), o pagamento integral do débito tributário; todavia, esse ato jurídico, por força da legislação específica de regência, já implica por si só, direta e automaticamente, a extinção da punibilidade do delito – mesmo proveito que o agente lograria obter com o cumprimento de um pretenso acordo de não persecução penal, cuja celebração, portanto, revelar-se-ia absolutamente inócua (art.9º, §2º, da Lei nº 10.684/03; art.83, §4º, da Lei nº 9.430/96; art.28-A, §13, do CPP).”
O acordo de não persecução penal é negócio jurídico de natureza extrajudicial celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato, com a presença obrigatória da defesa, cuja intervenção do juízo se limita a realizar o controle de legalidade das condições acordadas e a posterior homologação precedida de audiência com a participação dos celebrantes.
A iniciativa para a celebração do acordo de não persecução penal é exclusiva das partes que deveriam diligenciar a formulação da avença independentemente de intermediação do Juízo.
No caso, o Ministério Público Federal manifestou legítima recusa, razão pela qual descabe alegar cerceamento de defesa.
Afasto, portanto, a preliminar.
1.2. da materialidade e da autoria
A defesa requer a absolvição do acusado por ausência de dolo.
A materialidade delitiva está provada pela Representação Fiscal para Fins Penais e pelo Auto de Infração e Termo de Verificação Fiscal.
A autoria também restou suficientemente comprovada.
Consta dos autos que a ação fiscal teve início em 31.05.2017, data em que o réu foi cientificado acerca do Termo de Início de Fiscalização e foi intimado a apresentar os elementos necessários para determinação das bases de cálculo do IRPF incidente sobre os rendimentos recebidos de pessoas físicas e jurídicas. No entanto, não foi apresentado nenhum documento. Nos anos-calendário 2015 e 2016, foi apresentada Declaração de Ajuste Anual do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física - DIRPF, mas não foram informados os rendimentos auferidos como tabelião ().
Perante a autoridade policial, o réu declarou “que não teve a intenção de omitir renda para reduzir tributos; que gostaria de consignar também que houve uma dificuldade financeira haja vista que os rendimentos do cartório não cobriam as despesas decorrentes de sua atividade; que inclusive o declarante se viu na necessidade de pagar os salários em detrimento do recolhimento dos tributos” - .
Em juízo, o acusado negou o dolo, alegando que o filho era quem enviava as declarações de ajuste anual.
No entanto, o dolo restou evidenciado, uma vez que J. B. D. S. informou ao Tribunal de Justiça e Minas Gerais, na qualidade de tabelião titular, os emolumentos recebidos pelos serviços notariais prestados, enquanto na Declaração de Imposto de Renda, informou auferir renda inferior.
Ademais, mesmo sendo intimado no procedimento fiscal, o réu deixou de apresentar os documentos necessários e não regularizou os débitos tributários, além de não ter impugnado o lançamento dos tributos.
Não há como amparar a tese defensiva de ausência de dolo ou da inexistência de provas da prática da infração penal.
Por fim, a mera alegação de que o Cartório teria sido deixado a cargo de terceiros legais não afasta do dever de prestar informações corretas à Receita Federal.
De acordo com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “o tipo penal do art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 prescinde de dolo específico, e é suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos” (AgRg no AREsp n. 104.585/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/11/2017, DJe de 4/12/2017).
No crime tributário, o dolo é genérico sendo dispensável aferir se o agente teve a intenção de fraudar os cofres públicos
Nesse sentido, rejeitadas as alegações da defesa e analisados os demais elementos de prova, verifica-se que presentes estão os elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos (dolo) do delito acima mencionado. A par disso, não agiu o acusado amparado por qualquer excludente de ilicitude. O agente é culpável, eis que maior de idade, com maturidade mental que lhe proporciona consciência da ilicitude, sendo livre e moralmente responsável, além de reunir aptidão e capacidade de autodeterminação para se decidir pela prática da infração. A manutenção da condenação de é medida que se impõe.
Sendo assim, rejeito a alegação da defesa e mantenho a sentença condenatória.
1.3. Da dosimetria da pena
A defesa requereu a redução da pena.
O Juiz sentenciante assim fundamentou:
“Analisando as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, verifico que o acusado é imputável e que sua culpabilidade, assim considerada a reprovabilidade da ação criminosa, revelou-se acima do normal. Isso porque, conforme consta dos autos, a função de Tabelião reflete a credibilidade das próprias relações jurídicas, função de elevado grau de importância, sendo algo o nível de conhecimento do réu sobre suas obrigações, inclusive gozando de prestígio social e econômico em virtude de sua posição. Acrescenta-se, ainda, a atuação dentro do Poder Judiciário, de modo que não se pode equiparar seu crime à reprovabilidade do homem médio pois o réu não se encontra no mesmo patamar, devendo a culpabilidade ser exasperada.
Conforme as CACs e FACs juntadas ao feito, não existem outros inquéritos policiais ou ações penais em curso, que não a presente, que, assim, revelam não possuir o acusado maus antecedentes.
Não há elementos nos autos que permitam a valoração negativa da conduta social do réu. Ausentes, também, aspectos que permitam avaliação acerca de sua personalidade, além de não ser esta voltada para a prática delituosa, ao que indicam as FACs.
Embora reprováveis os motivos do crime, praticado com a finalidade de se beneficiar com a supressão/redução do tributo devido, valendo-se para tanto da omissão de receitas na declaração de ajuste anual, cujos dados inexatos foram declarados ao Fisco em detrimento da ordem tributária e de sua equilibrada manutenção, não trazem em si outro elemento que os tornem mais reprováveis do que o prejuízo ínsito à norma.
As circunstâncias também são gravosas, pois o valor sonegado foi significativo, resultando em um crédito tributário definitivamente constituído 12/2017 de mais de um milhão de reais com encargos. Tal situação não pode passar ao largo da dosimetria da pena.
As consequências do delito também são as do tipo, ou seja, a lesão aos cofres da União, sendo oportuno mencionar que sobre o valor de imposto suprimido incidiram juros e multa em montante considerável, destinados a compensar o dano sofrido pela União.
A vítima, por seu turno, em nada contribuiu para a conduta criminosa.
Nessa perspectiva, examinadas as circunstâncias judiciais, constata-se que são elas favoráveis ou neutras, o que autoriza que a pena-base seja mantida no patamar mínimo, sendo pois, fixada em 3 (três) e 6 (seis) meses de reclusão e 60 (dez) dias-multa.
Aplico a atenuante descrita no art. 65, I, do CP, eis que o acusado conta mais de 70 anos de idade, reduzindo a pena para 3 (três) de reclusão e 50 (dez) dias-multa.
Sem agravantes ou causas de diminuição a considerar.
Como se depreende dos autos, o réu praticou o delito por duas vezes, nos exercícios de 2015 e 2016, anos-calendário 2014 e 2015, aplicando-se o disposto no art. 71 do Código Penal. Assim, elevo a sanção em 1/6, totalizando 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 60 (onze) dias-multa, a qual torno definitiva, pela inexistência de outras causas de aumento da pena.
Fixo o valor do dia-multa, nos termos dos artigos 8º e 10 da Lei n. 8.137/90, afastando-se a incidência do Bônus do Tesouro Nacional – BTN, extinto pelo art. 3º da Lei n. 8.177/91, em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (abril de 2016), atualizado até a data do pagamento pelos índices constantes do Manual de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal (art. 60, caput, do CP), considerando o valor dos proventos de aposentadoria do acusado, aplicando-se o art. 60, caput, e, por analogia, tratando-se de crime cuja pena pecuniária encontra-se estabelecida em legislação especial, o art. 49, caput e §§1º e 2º, todos do Código Penal.
O regime inicial de cumprimento da pena será o aberto, nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal.
Presentes os requisitos objetivos e subjetivos previstos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, necessárias e suficientes para reprovação e prevenção do crime, consistentes em:
a) prestação de serviços à comunidade, pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses, em entidade a ser definida durante o processo de execução penal, à razão de 01 (uma) hora de trabalho por dia de condenação, nos termos dos arts. 46 e 55 do Código Penal, sem prejuízo das prescrições constantes no artigo nos §§ 3º e 4º do art. 46 do mesmo código.
b) pagamento de prestação pecuniária, no valor de R$ 12.120,00, correspondentes a 10 (dez) salários-mínimos vigentes nesta data, nos termos do § 1° do art. 45 do Código Penal, a ser depositado em conta única na Agência nº 0129, operação 005, conta nº 86400251-6, da Caixa Econômica Federal, nos termos da Portaria n. 20/2017 da Subseção Judiciária de Lavras – MG, com comprovação nos autos (CP art. 45, § 1º). O pagamento poderá ser efetuado integralmente ou em até 6 parcelas mensais, mediante depósito identificado, anexando o(s) comprovante(s) aos autos.
A substituição referida não exclui a pena de multa já imposta.”
Passo à análise das circunstâncias judiciais.
A culpabilidade do réu, consistente em elemento fundamentador e limitador da pena, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem não é normal à espécie. O réu, na qualidade de Tabelião, detentor de cargo para o qual é exigido conhecimento especializado, mesmo ciente das obrigações legais e atuando dentro do Poder Judiciário, cometeu o crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90.
Não há nos autos comprovação de que o réu possui maus antecedentes.
A conduta social, compreendida como a interação do agente em seus vários setores de relacionamento interpessoal, bem como no ambiente no qual está inserido, não deve ser pontuada desfavoravelmente, uma vez que não há nos autos elementos de convicção que apontem nesse sentido.
A personalidade do agente, a meu ver, somente pode ser aferida mediante uma análise das condições em que ela se formou e vive. Segundo moderna e mais abalizada doutrina penal, a personalidade só é determinável por critérios técnicos e científicos que escapam ao domínio cognoscível do juiz, de modo que, tal vetorial não deve ser valorada negativamente.
Os motivos do crime, considerados como um plexo de situações psíquicas que fazem alguém agir criminosamente, podendo representar tanto a causa do delito como a finalidade a ser atingida pelo agente, não escapam ao comum para essa espécie de delito, não podendo ser considerados negativamente.
As circunstâncias do delito, que são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo a conduta criminosa, são normais à espécie, nada havendo nesta vetorial que justifique o afastamento da pena do mínimo legal.
As consequências do delito, interpretadas como o mal causado pelo crime, transcendentes ao resultado típico, merecem exasperação, tendo em vista o montante suprimido (AgRg no HC n. 750.081/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19.12.2022, publicado em 21.12.2022).
Trata-se de crime vago, razão pela qual inexiste comportamento da vítima a ser valorado pelo Juízo. Considerando o conjunto das circunstâncias judiciais acima mencionadas, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão.
Na segunda fase de dosimetria da pena, não se verificam agravantes.
Incide a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, razão pela qual fica a pena intermediária fixada em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
Na terceira fase da dosimetria, incide a causa de aumento de pena relativa à continuidade delitiva, razão pela qual mantenho a fração de 1/6 (um sexto) aplicada em sentença.
Por esta razão, consolido as reprimendas no patamar definitivo de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Fica fixada a pena de multa em 11 (onze) dias-multa, em razão da divergência entre o numeral e o número por extenso apresentado na sentença.
Fixo o valor do dia-multa em 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, incidindo a devida correção monetária.
Fixo o regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena de reclusão, com base no art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.
O condenado preenche todos os requisitos para a substituição de sua pena privativa de liberdade (artigo 44 do Código Penal). Nos termos do artigo 44, § 2º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito consistentes em: a) prestação pecuniária no valor correspondente a 05 (cinco) salários-mínimos, com forma de pagamento e destinação a ser determinadas pelo juízo da execução da pena; e (b) multa substitutiva, equivalente a 10 (dez) dias multa, fixado o dia-multa em 1/10 (um décimo) do salário-mínimo atualmente vigente.
Desde já, advirto o condenado de que a pena restritiva de direitos substitui, tão somente, a pena privativa de liberdade, não o exonerando do dever de recolher os dias-multa cominados no preceito secundário do tipo penal.
Os valores da pena restritiva de direitos serão objeto de destinação a entidades beneficentes ou de interesse social, consoante determina a Resolução nº 154/12 do CNJ.
Conclusão
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da defesa para 1) reduzir a pena do réu para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, no valor de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo, em regime aberto; e para 2) substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária (05 salários-mínimos) e multa substitutiva (10 dias-multa, no valor de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo).
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