Apelação Criminal Nº 0037120-70.2014.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
RELATÓRIO
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PEDRO FELIPE SANTOS (Relator):
A DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em defesa da ré P. D. S. P., interpôs apelação contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Belo Horizonte/MG, que julgou parcialmente procedente a denúncia para absolver a ré da prática do crime previsto no artigo 299 do Código Penal, bem como para condená-la à pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1088 (um mil e oitenta e oito) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, pela prática do crime do artigo 33, caput c/c artigo 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006 ().
Narrou a denúncia ():
“No dia 27 de junho de 2012, na Agência dos Correios CAETES, em Belo Horizonte, a denunciada postou encomenda contendo peças de roupa, dentre elas um roupão branco impregnado de COCAÍNA, na modalidade de sal de cocaina, para a destinatária Paula Pereira, com endereço na Inglaterra (f 06 do IPL 1718/2012).
Além disso, na rua 02 de agosto de 2012, na Agência dos Correios PARANA, em Belo Horizonte, a acusada, fazendo-se passar por Bruna Gonçalves Mota, postou nova encomenda contendo diversos artigos de armarinho, dentre eles três tecidos impregnados de COCAINA, na modalidade de sal de cocama, para o destinatário Anthony o' Reilly, residente na Irlanda (f 05 do IPL 1666/2012).
Em seu depoimento na Delegacia de Polícia Federal de São Paulo/SP, nos autos do inquérito n 0609/2002-2 (em que foi presa em flagrante pela prática do mesmo crime no dia 26/09/2012), P. D. S. P. assumiu que efetuou remessas de drogas contidas em correspondências ao exterior, em diversas agências do correio, recebendo para tanto o valor de R$ 100,00 por correspondência. Confessou, ainda, ter utilizado o nome e documentos em nome de Bruna Gonçalves Mota perante essas agências de correio (f 42/44 do IPL 1666/2012). Ressalte-se que nos autos do citado inquérito foram apreendidas três carteira de identidade falsas em poder de Patrícia, em nome de terceiros (f 45 do IPL 1666/2012).
Assim, ao remeter droga para o exterior em desacordo com determinação legal ou regulamentar, haja vista que a cocama e de uso proibido no Brasil, P. D. S. P. praticou, por duas vezes e em continuidade, tráfico transnacional de entorpecentes na modalidade consumada, justificando-se a causa de aumento de pena, uma vez que nos delitos transnacionais o potencial lesivo da conduta praticada propaga-se além dás fronteiras nacionais.
Além do mais, ao inserir falsos nome e demais dados pessoais no formulário dos correios (f 05 do IPL 1666/2012), alterando a verdade sobre fato juridicamente relevante (qual seja, o responsável pela pastagem, e, portanto, pela conduta delituosa), a acusada incorreu em falsidade ideológica.
Diante do exposto, estando P. D. S. P. incursa nas penas do art. 33 c/c art. 40, inciso I, da Lei nº 11 343/06, na forma do art. 71 do CP, bem como do art. 299, caput, do CP, em concurso material (art. 69 do CP), requer o MINISTERIO PUBLICO FEDERAL seja recebida e autuada a presente denuncia, Citando-se a denunciada para responder à acusação, postulando, ao final, por sua condenação Requer, ainda, a cientificação do Instituto Nacional de Identificação- INI sobre a presente denúncia, para que efetue os registros de praxe".
A Defensoria Pública da União arguiu 1) a absolvição pela ausência de provas e de dolo; 2) a redução da pena-base para o mínimo legal; 3) o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006; 4) a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 no máximo; 5) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; 6) a isenção das custas processuais e 7) a redução da pena de multa ().
O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões ().
A Procuradoria Regional da República opinou pelo não provimento da apelação ().
É o relatório.
Ao eminente Revisor, que solicitará a designação de dia para o julgamento, nos termos do artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.
VOTO
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PEDRO FELIPE SANTOS (Relator):
A DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em defesa da ré P. D. S. P., interpôs apelação contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Belo Horizonte/MG, que julgou parcialmente procedente a denúncia para absolver a ré da prática do crime previsto no artigo 299 do Código Penal, bem como para condená-la à pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1088 (um mil e oitenta e oito) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, pela prática do crime do artigo 33, caput c/c artigo 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006 ().
Narrou a denúncia ():
“No dia 27 de junho de 2012, na Agência dos Correios CAETES, em Belo Horizonte, a denunciada postou encomenda contendo peças de roupa, dentre elas um roupão branco impregnado de COCAÍNA, na modalidade de sal de cocaina, para a destinatária Paula Pereira, com endereço na Inglaterra (f 06 do IPL 1718/2012).
Além disso, na rua 02 de agosto de 2012, na Agência dos Correios PARANA, em Belo Horizonte, a acusada, fazendo-se passar por Bruna Gonçalves Mota, postou nova encomenda contendo diversos artigos de armarinho, dentre eles três tecidos impregnados de COCAINA, na modalidade de sal de cocama, para o destinatário Anthony o' Reilly, residente na Irlanda (f 05 do IPL 1666/2012).
Em seu depoimento na Delegacia de Polícia Federal de São Paulo/SP, nos autos do inquérito n 0609/2002-2 (em que foi presa em flagrante pela prática do mesmo crime no dia 26/09/2012), P. D. S. P. assumiu que efetuou remessas de drogas contidas em correspondências ao exterior, em diversas agências do correio, recebendo para tanto o valor de R$ 100,00 por correspondência. Confessou, ainda, ter utilizado o nome e documentos em nome de Bruna Gonçalves Mota perante essas agências de correio (f 42/44 do IPL 1666/2012). Ressalte-se que nos autos do citado inquérito foram apreendidas três carteira de identidade falsas em poder de Patrícia, em nome de terceiros (f 45 do IPL 1666/2012).
Assim, ao remeter droga para o exterior em desacordo com determinação legal ou regulamentar, haja vista que a cocama e de uso proibido no Brasil, P. D. S. P. praticou, por duas vezes e em continuidade, tráfico transnacional de entorpecentes na modalidade consumada, justificando-se a causa de aumento de pena, uma vez que nos delitos transnacionais o potencial lesivo da conduta praticada propaga-se além dás fronteiras nacionais.
Além do mais, ao inserir falsos nome e demais dados pessoais no formulário dos correios (f 05 do IPL 1666/2012), alterando a verdade sobre fato juridicamente relevante (qual seja, o responsável pela pastagem, e, portanto, pela conduta delituosa), a acusada incorreu em falsidade ideológica.
Diante do exposto, estando P. D. S. P. incursa nas penas do art. 33 c/c art. 40, inciso I, da Lei nº 11 343/06, na forma do art. 71 do CP, bem como do art. 299, caput, do CP, em concurso material (art. 69 do CP), requer o MINISTERIO PUBLICO FEDERAL seja recebida e autuada a presente denuncia, Citando-se a denunciada para responder à acusação, postulando, ao final, por sua condenação Requer, ainda, a cientificação do Instituto Nacional de Identificação- INI sobre a presente denúncia, para que efetue os registros de praxe".
A ré foi condenada pela prática do crime de tráfico de transnacional de drogas previsto no artigo 33, caput e §4º, acrescida da majorante do artigo 40, inciso I, da Lei n. 11.434/2006, que possuem as seguintes descrições típicas:
Tráfico de drogas
Artigo 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...)
Artigo 40. As penas previstas nos artigos 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
O delito do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 consubstancia crime de conduta múltipla, ou de conteúdo variado, que se consuma mediante a prática de qualquer um de seus verbos, de sorte que, pela própria estrutura do tipo, a tentativa é dificilmente observada. Não raro, eventos que poderiam, em tese, configurar a tentativa, são absorvidos por outras condutas já consumadas, uma vez que quem importa ou exporta geralmente também transporta a substância entorpecente, realizando sua guarda ou mantendo-a em depósito, ou ainda, trazendo-a consigo para, posteriormente, dar-lhe destinação final.
A efetiva comercialização da droga (STJ, REsp. 220.011, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, unânime, DJE. 17.06.02.), a habitualidade na prática das condutas delitivas (STJ, REsp. 763.213, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, unânime, DJE. 27.02.07) ou a posse direta da droga são irrelevantes para a consumação da espécie delitiva.
Tratando-se de norma penal em branco heterogênea, o objeto do crime, nos termos do artigo 1º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, poderá ser descrito por outra norma de mesma natureza ou por atos administrativos infralegais editados pelo Poder Executivo. Nesse sentido, para fins penais, somente se considera substância entorpecente de uso proscrito no país, aquelas arroladas pelo Anexo I da Portaria ANVISA nº 344, de 12 de maio de 1998, editada pelo Ministério da Saúde, e atualizada sucessivamente para a inclusão de novos fármacos e princípios ativos.
No delito em apreço, o bem jurídico tutelado é a saúde pública. Trata-se, porém, de delito de perigo abstrato que prescinde, para sua consumação, da efetiva comprovação de lesão ao bem jurídico tutelado.
A ré apela da sentença, conforme os argumentos já listados no relatório. No entanto, conforme se verá nos tópicos a seguir, a sentença não merece reforma.
1. Da apelação da ré P. D. S. P.
1.1. Da materialidade e da autoria
A ré foi condenada pela prática do crime de tráfico de transnacional de drogas previsto no artigo 33, caput e §4º, acrescida da majorante do artigo 40, inciso I, da Lei n. 11.434/2006.
A Defensoria Pública da União requereu a absolvição da acusada por ausência de provas e de dolo.
A materialidade foi comprovada pelo auto de apreensão e pelos laudos periciais n. 2021/2013, 1898/2013 e 775/2013.
A autoria restou igualmente comprovada.
Segundo consta, em 27.06.2012 e 02.08.2012, a ré compareceu em agência dos Correios Caetés, e postou duas encomendas, uma para Inglaterra e a outra para Irlanda. Na segunda postagem, a acusada se fez passar por Bruna Gonçalves Mota. As encomendas, cujo conteúdo era roupas e tecidos impregnados com cocaína, foram retidas pela Alfândega da Receita Federal em São Paulo.
Após apreensão do material, foi realizado exame pericial grafoténico nas embalagens de papelão que continham as mercadorias e nos formulários dos Correios referente às remessas para outros países.
O laudo pericial n. 1898/2013 concluiu que os campos 1, 2, 3, 22 e 23 do formulário dos correios foi preenchido por P. D. S. P., bem como os manuscritos consignados no fragmento de papelão correspondente; o preenchimento constante dos campos 5, 6, 8, a rubrica do campo 10 no formulário dos correios, bem como o preenchimento constante dos fragmentos de caixa de papelão foram produzidos por P. D. S. P.. ()
A filmagem extraída de outra agência dos Correios, localizada no Bairro do Limão, em São Paulo, demonstra que, de forma semelhante aos fatos narrados nos presentes autos, a ré foi pessoalmente postar correspondências em nome de Bruna a Gonçalves Mota - mesmo nome utilizado pela acusada ao remeter encomenda contendo drogas no dia 02 de agosto de 2012, na agência dos Correios em Belo Horizonte.
Ademais, a agência dos Correios Sampa/SP, informou que a pessoa que consta no alerta com o nome de Bruna Gonçalves Mota compareceu na agência, apresentando-se como P. D. S. P..
No mesmo sentido, consta na informação policial que “ficou confirmado que Bruna Gonçalves Mota, na verdade é um dos nomes utilizados por P. D. S. P., mulher presa em flagrante delito na cidade de São Paulo/SP, pela DRE/SR/SP (IPL 609/2012-2) de 26/09/2012, confessando em documento o uso e o descarte do documento falso, por ela utilizado nos envios com o nome de Bruna” ().
Ainda em relação ao flagrante ocorrido em São Paulo, a acusada alegou, perante a autoridade policial, que “já efetuou remessas na agência em que foi presa nesta data e também em outras; que recebe RS 100,00 (cem reais) por cada correspondência que remete; que alega que postou poucas vezes encomendas com destino ao exterior; que sabia que havia drogas nas mesmas; que indagada diz que já se utilizou do nome e de documentos constando Bruna Gonçalves Mota” ().
A despeito das declarações prestadas pela acusada em juízo quanto aos fatos narrados nos presentes autos, as provas obtidas atestam que a ré tinha ciência do conteúdo ilícito postado e que agiu dolosamente ao traficar cocaína para o exterior.
Nesse sentido, o Juiz sentenciante fundamentou:
“Nessa senda, tem-se que todo o iter criminis foi minudentemente identificado pela autoridade policial e confirmado pelo material fático probatório regularmente produzido e submetido ao contraditório na instrução, o qual, em conjunto, implica na certeza necessária a imposição do édito condenatório de que detinha a acusada ciência quanto a postagem de substância entorpecente com destino a países diversos de forma encoberta da fiscalização aduaneira.
Suas declarações sob o crivo do contraditório, no sentido de que não partiu de seu punho o preenchimento dos formulários dos correios e das respectivas embalagens não se sustentam frente as provas, mostrando-se tão somente como estratégia da defesa no almejo da absolvição, como é comum em casos assim.
Já que não se pode esperar que a ré assuma explicitamente os fatos típicos que lhe são atribuídos, mister a análise criteriosa de todo os elementos de prova, de modo a formar o convencimento motivado acerca de sua participação, o qual, na hipótese vertente, e indicativo de sua vontade livre e consciente de encaminhar ao exterior substância entorpecente.
Deveras, resta comprovado o designo da acusada para a consumação do tipo penal previsto pelo artigo 33, caput c/c artigo 40, inciso I, da Lei n. 11343/2006, ausente qualquer causa de justificação da conduta”.
As provas, embora produzidas em sede de inquérito, são aptas para motivar a condenação, uma vez que foram submetidas ao contraditório posteriormente, não havendo ofensa ao disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal. Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que “documentos produzidos na fase inquisitorial, por se sujeitarem ao contraditório diferido, podem ser utilizados como fundamento para a prolação de sentença condenatória, sem que tal procedimento implique ofensa ao disposto no art. 155 do CPP” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.483.375/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 03.09.2024, publicado em 06.09.2024).
Por fim, a defesa não demonstrou quaisquer das causas excludentes da ilicitude, da culpabilidade ou extintivas da punibilidade.
Nesse sentido, rejeitadas as alegações da defesa e analisados os demais elementos de prova, verifica-se que presentes estão os elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos (dolo) do delito acima mencionado. A par disso, a acusada não agiu amparada por qualquer excludente de ilicitude. A agente é culpável, eis que maior de idade, com maturidade mental que lhe proporciona consciência da ilicitude, sendo livre e moralmente responsável, além de reunir aptidão e capacidade de autodeterminação para se decidir pela prática da infração. A manutenção da condenação é medida que se impõe.
Sendo assim, rejeito a alegação da defesa.
1.2. Da dosimetria da Pena
A Defensoria Pública da União pede 1) a redução da pena-base para o mínimo legal; 2) o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006 e 3) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
O Juiz sentenciante fundamentou a aplicação da pena nos seguintes termos:
“Nos termos das diretrizes estabelecidas pelo artigo 42 da Lei n. 11 343/2006 e artigo 59 do Codex Material Penal, verifica-se que a acusada possui culpabilidade normal para o tipo penal infringido. De outro lado, é considerável a quantidade de cocaína apreendida, cuja potencialidade lesiva e notória, justificado o reforço da censurabilidade da conduta (cf HC 132600, Relator(a) Mm DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 1910412016, PROCESSO ELETRÓNICO DJe-109 DIVULG 27-05-2016 PUBL/C 30-05-2016).
Os antecedentes criminais não lhe favorecem, todavia não podem ser aqui sopesados para fins de exasperação da pena-base em virtude de precedentes do Supremo Tribunal Federal quanto à interpretação das disposições do artigo 64, inciso I, do Código Penal no que concerne ao penado depurador nele retratado, no sentido de que condenações anteriores transitadas em julgado cuja pena já foi extinta há mais de 05 (cinco) anos e que não mais geram efeitos negativos da reincidência também não podem configurar maus antecedentes sob pena de se atribuírem efeitos perpétuos às condenações (cf HC 132120 AgR, Relator(a) Mm EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 0611212016, PROCESSO ELETRÓNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2017 PUBL/C 06-03-2017 e HC 137173, Relator(a) Mm DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 0411012016, PROCESSO ELETRÓNICO DJe-234 DIVULG 03-11-2016 PUBL/C 04-11-2016).
Outrossim, o fato típico em razão do qual foi condenada na data de 06.07.2006 ao cumprimento da pena de reclusão estabelecida em 03 (três) anos e 06 (seis) meses (fls 254) terá sua valoração a título de reincidência na segunda fase da dosimetria, como agravante genérica.
Nada há nos autos que possa desabonar a sua conduta social, bem como não foram coletados elementos que possam avaliar a sua personalidade, razão pela qual deixo de valorá-la. Nada digno de registro para influência no cálculo da pena base no que se refere a motivação do crime.
No que se refere as circunstâncias em que foi praticado o delito, vislumbram-se peculiaridades que influenciam de modo negativo na avaliação, mormente pela utilização de documentação falsa em nome de terceira pessoa para a postagem das mercadorias que acobertavam a presença de cocaína, reconhecido nesta oportunidade como crime-meio do tráfico transnacional, que demandaram maior perícia das autoridades de fiscalização para sua identificação.
As consequências da conduta são inerentes ao tipo penal e incabível, no caso, a avaliação do comportamento da vítima.
Tendo em vista que a pena privativa da liberdade abstratamente prevista para o crime de tráfico de drogas e de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e a prestação pecuniária varia de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, sendo desfavorável a condenada 02 (duas) das circunstâncias judiciais cujo patamar de valoração fixo em 06 (seis) meses cada, reveladora da necessidade de maior rigor no tratamento jurídico penal do ilícito praticado, fixo a pena-base em 06 (seis) de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
Não concorrem circunstâncias atenuantes.
Por sua vez, comprovada pelo registro de fls. 254 a circunstância prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, qual seja, a reincidência, a vista do fato típico a que foi a ré condenada ao cumprimento da pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão em 06.07.2006, agravo em 1/6 a pena-base, passando a dosá-la em 07 (sete) anos de reclusão.
Em decorrência do resultado final obtido na dosagem da pena privativa de liberdade, a qual deve guardar exata proporcionalidade com a pena de multa cominada, fixo a reprimenda pecuniária no pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.
Ausente qualquer causa de diminuição da pena.
De outro lado, em face da causa especial de maior reprovação consignada no artigo 40, inciso I, da Lei 11 343/2006, aumento aquela pena em 1/3 (um terço), uma vez comprovada a ocorrência da transnacionalidade do tráfico de drogas e a atuação definitiva da condenada para sua consecução, ficando estabelecida em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.
Verificando, ainda, que a prática criminosa foi reiterada em condições que configuram a continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Digesto Penal e conforme já exposto acima, aumento a pena em 1/6, de forma que inexistindo outras causas que exasperam a reprimenda, torno-a definitiva em 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1088 (um mil e oitenta e oito) dias-multa, desconsideradas as frações e o quanto previsto no art. 72 do Código Penal, a luz da posição dos Tribunais Superiores quanto a questão (cf AgRg no REsp 607929/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalho, da Sexta Turma, Julgado em 26/04/2007, DJ 25/06/2007, p 309).
Ante a situação financeira da sentenciada atenda por suas declarações em juízo e tendo-se em vista a função retributiva da pena de multa, bem como a eficácia da penalidade aplicada, estabeleço ao dia-multa, nos termos do artigo 43 da Lei n 11343/2006, o valor de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo da consumação dos fatos, sujeito a correção monetária quando de sua execução.
Considerando a reprimenda aplicada, incabível a substituição ou suspensão condicional da pena, nos termos dos artigos 44 e 77 do Código Penal.
Dessa forma, conforme os ditames do artigo 33, § 1°, alínea "a" e § 2°, alínea "a", do mesmo Estatuto repressivo, o regime inicial para cumprimento da pena será o fechado”.
O Juiz sentenciante valorou negativamente as circunstâncias judiciais das circunstâncias do crime e da quantidade e natureza da droga e considerou neutras as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos do crime, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade, das consequências do crime e do comportamento da vítima.
Passo à análise da dosimetria da pena.
A natureza e quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias judiciais específicas que devem ser aferidas pelo julgador na primeira fase da aplicação da pena, por força do artigo 42 da Lei 11.343/2006 que dispõe “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.
Outrossim, a apreensão em poder da ré de oitocentos e quarenta e nove gramas de cocaína com destino ao exterior revela uma quantidade excessiva de uma droga de grande poder viciante e altamente lucrativa, razão pela qual agiu corretamente o Juiz sentenciante ao aumentar a pena-base levando-se em conta a natureza e a quantidade da substância.
Por fim, não foram usados conceitos vagos e genéricos para exasperação da pena-base, mas elementos concretos relativos à natureza e à quantidade da droga apreendida.
Sobre o tema, julgou o STJ:
“1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada na fração de 1/4 com fundamento na quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos - 2 cigarros de maconha (0,9g), 1 de crack (0,2g), 3 porções de cocaína (130g) e mais 1 de crack (15g) - o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas e de associação para esse fim (5 a 15 anos e 3 a 10 anos de reclusão).
[...]
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 804.128/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023)”.
As circunstâncias do delito, que são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo a conduta criminosa, não são normais à espécie. A acusada utilizou identidade falsa com o fim de ocultar a autoria pela prática do crime de tráfico de drogas.
Na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias atenuantes.
Incide, no entanto, a reincidência, haja vista que a acusada cometeu novo crime após sentença condenatória datada de 06.07.2006, cuja pena fixada foi de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Consoante o artigo 63 do Código Penal, decorrido o prazo de cinco anos entre o cumprimento ou extinção da pena e a data do novo crime, não se pode reconhecer como reincidência eventual condenação anterior.
Assim, ainda que se considere a data da sentença (06.07.2006) como marco inicial da execução, impossível o transcurso de mais de cinco anos entre a data estimada de cumprimento ou de extinção da pena, fixada em 03 anos e 06 meses, e as datas dos crimes praticados no presente caso (27.06.2012 e 02.08.2012).
Nego provimento à apelação nesse ponto.
1.2.1. Da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso I, Lei n. 11.343/2006 (transnacionalidade)
Pede a defesa o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que a causa de aumento ensejaria bis in idem, pois a pena estaria sendo aumentada por circunstância inerente ao crime.
O artigo 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006 estabelece a causa de aumento de pena de 1/6 a 2/3 se a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito.
No caso concreto, está correto o aumento da pena na fração de 1/3 (um terço) em razão da transnacionalidade. A transnacionalidade do delito de tráfico de drogas foi consumada quando a droga foi postada no Brasil com destino ao exterior.
O Superior Tribunal de Justiça entende que “não configura bis in idem a aplicação da majorante do artigo 40, I, da Lei n. 11.343/2006, em razão da transnacionalidade do crime de tráfico de entorpecentes, porquanto o art. 33 caput, do mesmo pergaminho legal, encerra tipo penal de ação múltipla, cuja configuração se dá com a mera conduta antecedente de "trazer consigo" a droga que o agente tenciona transportar para o exterior, sendo esta última circunstância um plus que justifica a exasperação da pena cominada ao delito". (RHC n. 59.063/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 07.06.2018, publicado em 01.08.2018).
Sendo assim, rejeito a alegação da defesa.
1.2.2. Do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006):
O Juiz sentenciante afastou a redução da pena pelo tráfico privilegiado.
A Defensoria Pública da União requer o reconhecimento da minorante do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.
O dispositivo legal prevê causa de diminuição da pena do crime de tráfico. Para fazer jus a tal benesse, o réu deve preencher os seguintes requisitos cumulativos: (i) ser primário; (ii) posuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar às atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.
No caso, conforme registros criminais, a ré foi condenada por diversas vezes pela prática do delito de tráfico de drogas, sendo reicidente em crimes dessa natureza ().
Assim, rejeito as alegações.
1.3. do regime de cumprimento de pena e da pena de multa
A pena privativa de liberdade deverá ser inicialmente cumprida no regime fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea a, do Código Penal.
Inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direito, pois a pena definitiva é superior a 4 (quatro) anos (artigo 44, inciso I, Código Penal).
A despeito das alegações defensivas, a pena de multa fixada em 1.088 dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, guardou correspondência com o delito praticado, com a pena privativa de liberdade e com as condições financeiras da ré.
1.4. Da justiça gratuita
Quanto à isenção das custas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento que “o momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais” (STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 07/03/2024; AREsp n. 394.701/MG, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 20/06/2014).
Desse modo, a verificação de miserabilidade do réu para fins de concessão da justiça gratuita deve ser realizada pelo juízo de execução da pena, razão pela qual indefiro o pedido.
conclusão
Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação da defesa, nos termos da fundamentação.
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