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Apelação Cível Nº 0003377-87.2010.4.01.3807/MG
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0003377-87.2010.4.01.3807/MG
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela União, que pleiteia a reforma da sentença que reconheceu a prescrição e julgou extinta a execução por título extrajudicial, em razão do decurso de mais de 10 anos entre o encerramento do convênio e a prolação da decisão do TCU.
A apelante alega que o juízo a quo reconheceu de ofício a prescrição sem a devida dilação probatória e sem a análise dos marcos interruptivos da prescrição previstos no art. 2º da Lei nº 9.873/1999. Sustenta que o título extrajudicial em execução decorreu de processo de Tomada de Contas instaurado perante o TCU, regido pela Instrução Normativa TCU nº 71/2012, que regulamenta a norma especial aplicável (Lei nº 8.443/92). Portanto, argumenta que o prazo decadencial para a formação do título executivo é de dez anos a partir da ocorrência do dano, não se aplicando, no caso, as regras de decadência previstas na norma geral do procedimento administrativo (Lei nº 9.784/99).
A União argumenta, ainda, que, mesmo que se considere o prazo quinquenal para aplicação de multa, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional, no exercício do poder sancionatório pelo TCU, deve ser a data em que a Corte de Contas tomou ciência da irregularidade. Sustenta, portanto, que não houve inércia por parte da Administração na apuração dos responsáveis e da extensão do dano durante a fase interna, tampouco por parte do TCU na fase externa, correspondente ao processo de julgamento das contas do gestor responsável.
A apelante defende, também, que não se aplica ao caso a tese firmada no Tema 899 do STF, uma vez que a questão submetida à repercussão geral analisou a prescrição na fase de execução, enquanto a situação em exame diz respeito à formação do título executivo. Sustenta, ainda, que deve ser rejeitada qualquer alegação de prescrição anterior à constituição do título executivo, até porque eventual ação anulatória para desconstituição do título já estaria prescrita, nos termos do Decreto nº 20.910/1932.
Diante do exposto, requer a União a reforma da sentença para afastar a prescrição e determinar o prosseguimento da execução.
Em contrarrazões, o apelado requer o desprovimento da apelação da União e a confirmação da sentença recorrida.
É o relatório.
VOTO
Para deslinde da questão posta nestes autos, primeiramente há de se verificar quais são os prazos de decadência e prescrição aplicáveis ao caso. Estabelecidos estes parâmetros, deverá ser analisado se ocorreu (ou não) a prescrição/decadência do procedimento de Tomada de Contas Especial - TCE; se ocorreu (ou não) a prescrição intercorrente no procedimento administrativo; e se ocorreu (ou não) a prescrição para ajuizamento da ação judicial de execução.
Dos prazos decadencial e prescricional:
O TCU, com base na Lei 8.443/02 c/c art. 6º, II da IN TCU 71/2012, entendia ser decenal o prazo de decadência para instaurar tomada de contas especial, contudo, no julgamento do Tema 899, o STF, para além de decidir pela prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas, externou seu entendimento acerca da decadência e prescrição relativamente a débito apurado em processo de tomada de contas. Na oportunidade a Corte Suprema, fazendo uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, assim se manifestou:
“[…]
Portanto, interpretando sistematicamente o ordenamento jurídico, é seguro afirmar a existência de prazos decadencial (prescricional punitivo impróprio) e prescricional quinquenais, salvo em se tratando de fato que também constitua crime. Por oportuno, registro a incidência de prazos diferenciados a depender da fase fiscalizatória em que se encontre o fato que cause prejuízo ao erário.
Primeiro, há prazo decadencial (prescricional punitivo, nos termos da lei) quinquenal entre a data da prestação de contas e o início da fase preliminar de tomada de contas especial (citação ou notificação do interessado ou responsável pela prestação de contas na fase preliminar de tomada de contas pelos órgãos internos ou externos), com a observância de causas de interrupção (retificação da prestação de contas pelo responsável) e de suspensão (enquanto durar a fiscalização preliminar realizada pelo controle interno do Ente Público, diante da inexistência de inércia estatal na averiguação do fato). Pela obviedade, em se tratando de ato de fiscalização prévia (controle externo preventivo), sequer existe a inércia estatal a justificar o início de qualquer decurso de tempo.
Secundariamente, uma vez iniciada a tomada de contas pelo órgão de controle interno ou externo, de forma preliminar, em decorrência de ser causa interruptiva legal, reinicia-se novo prazo decadencial (prescricional punitivo) até a decisão condenatória recorrível pelo Tribunal de Contas.
Terceiro, a contar da decisão final do Tribunal de Contas, inicia-se prazo prescricional (próprio) para ajuizamento da correspondente ação de execução.
[...]”
(RE 636.886/AL, Rel. Min. Alexandre de Morais, Tribunal Pleno, j. 20/04/2020)
No referido julgado, o STF entendeu que a atividade de controle externo equipara-se, para fins de contagem do prazo prescricional, ao poder de polícia administrativa, aplicando-se o prazo de prescrição quinquenal estabelecido na Lei 9.873/99. Portanto, devem ser considerados quinquenais os prazos decadencial (prescricional punitivo impróprio) e prescricional (para execução do título), salvo em caso de fato que também constitua crime.
Estabelecidos os prazos de decadência e prescrição aplicáveis ao caso, passo à análise das questões apresentadas no recurso de apelação.
No caso dos autos, foi instaurado procedimento de Tomada de Contas Especial - TCE contra o Sr. O. F. P., ex-prefeito municipal de Salinas/MG, em razão de inexecução da integralidade do contrato de repasse 0071016-82/98/MPO/CAIXA celebrado entre o município de Salinas/MG e a União. Para análise de ocorrência de eventual decadência ou prescrição, faz-se necessário analisar prazos e marcos de suspensão ou interrupção da prescrição por ocasião do procedimento do TCU para apuração de irregularidade na execução do Contrato de Repasse n. 0071016-82/98/MPO/CAIXA.
Extrai-se do relatório do acórdão 1619/2008-TCU - 2ª Câmara (ID 273013700 - Págs. 10/11) que a CEF, tomando como correto o Relatório de Acompanhamento de Empreendimento (ERA) emitido em 30/06/99, que informava que se havia executado toda a obra, acabou por repassar integralmente o valor do contrato. Contudo, posteriormente, em 07/03/2003, foi emitido Relatório de Supervisão por arquiteta da CEF informando que estava incorreto o RAE anteriormente emitido, informando que “as obras foram executadas de forma parcial, conforme verificado nos serviços de pintura, que contemplam apenas a parte externa, ficando a interna sem pintar; nos telhados parcialmente substituídos; na execução de piso acimentado, que ocorreu apenas em uma parte da casa, ficando o restante com piso de terra batida (...)”, evidenciando a inexecução parcial das obras referentes ao mencionado contrato.
Constatada a irregularidade, a CEF, em sede de controle interno, instaurou tomada de contas especial contra o Sr. O. F. P., ex-prefeito municipal de Salinas/MG, em razão de inexecução parcial do objeto pactuado no contrato de repasse 0071016-82/98/MPO/CAIXA.
Na fase interna da tomada de contas foram consideradas irregulares as contas do Sr. O. F. P., dando-se então conhecimento das irregularidades à autoridade ministerial competente e encaminhado o relatório à Secretaria de Controle Externo do TCU- Secex.
O Sr. O. F. P., ex-prefeito municipal de Salinas/MG, foi citado no processo administrativo em 11/07/2005, apresentando ele defesa em 19/09/2005.
Por meio do ofício Secex/MG n. 3280/2006, foi citada solidariamente a Construtora SP Indústria e Serviços Ltda. O procedimento foi instruído com juntada de documentação pelas partes, garantido-se a ampla defesa. Manifestou-se o representante do Ministério Público/TCU. Em 10/06/2008 foi realizada sessão de julgamento da 2ª Câmara do TCU, resultando julgadas irregulares as contas do sr. O. F. P.s, ex prefeito de Salinas/MG para responsabilizá-lo solidariamente com a Construtora SP Indústria e Serviços Ltda pelas dívidas apuradas, bem como pela multa individual de R$10.000,00 (ACÓRDÃO Nº 1619/2008 -TCU- 2ª CÂMARA).
Interpostos embargos de declaração, em 10/03/2009 foi proferida decisão (ACORDAO N° 788/ 2009 - TCU - 2ª Câmara) sem efeitos infringentes (ID 273013700 - Pág. 13). Em 02/06/2009 a 2ª Câmara do TCU, julgando o Recurso de Reconsideração formulado pela Construtora SP Indústria Ltda.(acórdão n. 2557/2009-TCU), confirmou o acórdão 788/2009. Foram então expedidas notificações da decisão para O. F. P. e da Construtora SP Indústria e Serviços Ltda., bem como de seus respectivos causídicos (ID 273013700 - Págs. 30/40).
Este breve relatório do ocorrido no procedimento administrativo foi necessário para permitir a análise, no caso concreto, de eventual ocorrência da decadência para formação do título executivo e/ou prescrição intercorrente do procedimento administrativo.
Pois bem.
Quanto à alegada inocorrência da decadência para constituição do título executivo, com razão a União/Apelante.
Este relator não desconhece a divergência que há entre as turmas do STF acerca dos requisitos para interrupção da prescrição/decadência em procedimento de tomada de contas, contudo as teses firmadas em sede de repetitivo têm caráter vinculativo para decisões judiciais, razão pela qual adoto o entendimento firmado no Tema Repetitivo 327/STJ.
No caso dos autos, os repasses irregulares ocorreram em maio e julho de 1999 e, em 07/03/2003, decorrido menos de cinco anos, a CAIXA instaurou procedimento de Tomada de Contas Especial (TCE). É forçoso reconhecer que esta prévia investigação (fase interna da tomada de contas) configura ato inequívoco para apuração de irregularidade na prestação de contas, tendo o condão de interromper o prazo de prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 2º, II da Lei 9.873/99 e da tese firmada no Tema Repetitivo 327/STJ (“Interrompe-se o prazo decadencial para a constituição do crédito decorrente de infração à legislação administrativa: a) pela notificação ou citação do indiciado ou executado, inclusive por meio de edital; b) por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; pela decisão condenatória recorrível; por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal”).
Também não há que se falar em ocorrência de prescrição intercorrente do procedimento administrativo.
A fase interna do procedimento de tomada de contas iniciou-se em 07/03/2003 e, após constatadas as irregularidades, foram os autos remetidos ao TCU (fase externa), dando-se a citação do devedor em 11/07/2005. Em 2006 houve a citação da Construtora SP Indústria e Serviços Ltda. como responsável solidária; em 10/06/2008 foi proferido acórdão e, interpostos embargos de declaração, em 10/03/2009 foi proferido acórdão decidindo pela rejeição dos embargos. Inconformada com a decisão, a Construtora SP Indústria e Serviços Ltda. pediu a reconsideração da decisão, sendo ela negada na decisão definitiva proferida em 02/06/2009. Conclui-se que o procedimento de tomada de contas não ficou paralisado por prazo superior a três anos, evidenciando que não ocorreu a prescrição intercorrente na esfera administrativa.
Tampouco ocorreu a prescrição da pretensão executória, pois o crédito tornou-se exigível somente com o trânsito em julgado do acórdão proferido em 02/06/2009, sendo que a presente ação executiva foi ajuizada em 27/04/2010, em prazo inferior a cinco anos da constituição do título executivo.
Pelo exposto, não configurada a decadência para constituição do título, nem a prescrição intercorrente no curso do procedimento de tomada de contas, nem a prescrição da pretensão executória, voto por dar provimento à apelação da União para, reformando integralmente a sentença, determinar o regular prosseguimento da execução.
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