Apelação Criminal Nº 0045784-32.2010.4.01.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
RELATÓRIO
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PEDRO FELIPE SANTOS (Relator): A defesa de G. M. M. G. e o Ministério Público Federal interpuseram apelação contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, que condenou o réu a 04 (quatro) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 43 (quarenta e três) dias-multa, no valor 01 (um) salário-mínimo, pela prática do delito tipificado no artigo 1º, inciso I e artigo 1°, parágrafo único, da Lei n. 8.137/90 ().
Narrou a denúncia ():
“O inquérito policial que dá suporte à presente denúncia origina-se de investigações levadas a efeito a partir de representação recebida na Secretaria da Receita Estadual, imputando aos administradores da empresa TOTAL CELULARES LTDA." e outras a ela coligadas, a prática de crimes contra a ordem tributária, descaminho e receptação.
A notícia-crime foi encaminhada pelo MPF ao Escritório de Pesquisa e Investigação (ESPEI) da Secretaria da Receita Federal Com o Objetivo de colher informações preliminares. Após diligências, os agentes da Receita constataram diversos fatos que constituem artifícios comumente utilizados na prática de fraudes tributárias (fls. 47/61).
Diante dos levantamentos preliminares realizados pelo ESPEI, dando volume aos indícios de irregularidade noticiados o MPF requisitou a instauração do inquérito que dá suporte a esta denúncia.
Iniciados os trabalhos investigativos foi solicitada ação fiscal contra as empresas e pessoas físicas mencionadas no relatório de fls. 47/61. Porém, apesar de requisitado por este Juízo em duas oportunidades. A Receita não instaurou os procedimentos, por não ter vislumbrado interesse fiscal guie os justificassem (fls. 109/110 e 116/117).
Nesse esteio, somente a partir de requisição ministerial (fl. 126), sob pena de responsabilização, independentemente de interesse fiscal é que foram realizadas algumas ações fiscais.
Com efeito, foram fiscalizadas as empresas "RAJA CELL LTDA.", ELETROTOP LTDA.", "TOTAL CELULARES LTDA.” e “DOMINIQUE LANA COSTA", bem como as pessoas físicas G. M. M. G. e Fernando Antônio Veloso Pires.
Em relação à primeira empresa não foram constatados elementos tipificadores de infrações capazes de demandar a lavratura de auto de infração, sendo encerrada sem resultado a ação fiscal (fls. 504/509).
Por outro lado, quanto às demais empresas e pessoas físicas lavraram-se Autos de Infração, por meio dos quais foram lançados os débitos correspondentes aos tributos sonegados. É sobre estes fatos que se refere a presente peça acusatória. Excetuam-se, apenas, os fatos relacionados a Fernando, cuja respectiva denúncia segue em separado, por não haver conexão com os demais, já que a única, semelhança que os envolve é a origem das investigações.
Logo, a presente denúncia restringe-se a Gustavo, como pessoa física e na qualidade de responsável pelas citadas pessoas jurídicas autuadas.
Para melhor compreensão e análise dos fatos ora imputados a Gustavo, faz-se necessária a separação da peça acusatória em capítulos próprios, cujo parâmetro de divisão será a ação fiscal realizada contra cada uma das pessoas (jurídicas e física) retro mencionadas:
TOTAL CELULARES LTDA
Na qualidade de responsável de fato \pela administração da empresa "TOTAL CELULARES LTDA, CNPJ n° 03.457.187/0001, sediada nesta capital, o denunciado Gustavo, prestou declaração falsa às autoridades, fazendárias (relativas ao ano-calendário 2000), ao entregar a DIPJ (exercício 2001) com todos os campos zerados, dando azo à suposição de que a empresa estivesse inoperante/desativada, quando, na verdade, encontrava-se em pleno funcionamento obtendo faturamento nesse período, conforme verificado pelos fiscais.
Logo, em razão das omissões de informações e da declaração falsa sob comento, o denunciado suprimiu os tributos federais devidos pela empresa (IRPJ, PIS, CSLL e COFINS) com relação ao exercício de 2001 (ano-calendário 2000), os quais foram apurados mediante arbitramento.
ELETROTOP LTDA
O denunciado Gustavo, agora na qualidade de responsável de fato pela administração da empresa ELETROTOP LTDA., CNPJ nº 03.457.270/0001-14, sediada em Contagem/MG, omitiu informações sobre receitas operacionais e rendas da mencionada empresa nos anos-calendário de 2002 e 2003, ao não apresentar (exercícios 2003 e 2004) a Declaração de informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ. Além disso, anteriormente, no exercício 2002, prestou declaração falsa às autoridades fazendárias (relativas ao ano-calendário 2001), ao entregar a DIPJ com todos os campos zerados, dando azo à suposição de que a empresa estivesse inoperante/desativada, quando na verdade encontrava-se em pleno funcionamento, obtendo faturamento nesses períodos, conforme verificado pelos fiscais.
Logo, em razão da omissão de informações e da declaração falsa sob comento, o denunciado suprimiu os tributos federais devidos pela empresa (IRPJ, PIS, CSLL e COFINS) com relação aos exercícios de 2002, 2003 e 2004, os quais foram apurados mediante arbitramento.
DOMINIQUE LANA COSTA
O denunciado Gustavo dessa vez, na qualidade de responsável de fato pela administração da empresa "DOMINIQUE LANA COSTA CARDOSO'', CNPJ n° 02.158.775/0001-15, sediada nesta capital, prestou declaração falsa às autoridades fazendárias (relativas ao ano-calendário 2000), ao entregar a DIPJ (exercício 2001) com todos os campos zerados dando azo à suposição de que a empresa estivesse inoperante/desativada quando, na verdade, encontrava-se em pleno funcionamento, obtendo faturamento nesses períodos, conforme verificado pelos fiscais.
Logo, em razão da declaração falsa sob comento o denunciado suprimiu os tributos federais devidos pela empresa IRPF, PIS, CSLL e COF1NS) com relação ao exercício de 2001 (ano-Calendário 2000), os quais foram apurados mediante arbitramento.
G. M. M. G. — Pessoa Física
Além de tildo até aqui exposto, o denunciado Gustavo manteve-se omisso quanto à Declaração Anual de Imposto de Renda do ano de 2001, em que pese no ano de 2000 terem sido creditados valores em conta de depósito por sele mantida em instituição financeira (Banco ABN AMRO), sem prova da origem de tais recursos.
Verifica-se, pois, que Gustavo, ao se manter omisso quanto à DIRPF/2001 (ano-calendário/2000), enganou o Fisco e eximiu-se do pagamento do imposto de renda que deveria incidir sobre os valores depositados em sua conta sem prova da origem.
Diante de todo o exposto, o Ministério Público Federal denuncia G. M. M. G. Como incurso nas sanções previstas no artigo 1°, I da Lei n°, 8.137/90, por seis vezes bem como no art. 1°, parágrafo único, do mesmo diploma legal, na forma do art. 69 do Código Penal”.
O Ministério Público Federal arguiu 1) o aumento da pena-base em relação ao delito do artigo 1°, parágrafo único, da Lei n. 8.137/90; 2) o aumento da fração aplicada pela continuidade delitiva em relação ao crime do artigo 1°, inciso I, da Lei n. 8.137/90 e 3) o aumento da pena de multa decorrente do aumento da pena privativa de liberdade ().
A defesa arguiu 1) a prescrição em relação ao crime do artigo 1°, parágrafo único, da Lei n. 8.137/90; 2) o reconhecimento da ofensa ao princípio da identidade física do juiz; 3) a inépcia da denúncia; 4) a nulidade da sentença pelo cerceamento de defesa; 5) o reconhecimento do compartilhamento ilegal de provas entre Receita Federal e Ministério Público Federal; 6) o reconhecimento da ilegalidade dos procedimentos tributários efetuados; 7) a absolvição do réu da prática dos crimes e 8) a redução da pena aplicada ().
O Ministério Público Federal e a defesa apresentaram contrarrazões ( e ).
A Procuradoria Regional da República opinou pelo não provimento da apelação da defesa e pelo provimento da apelação da acusação ().
É o relatório.
Ao eminente Revisor, que solicitará a designação de dia para o julgamento, nos termos do artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.
VOTO
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PEDRO FELIPE SANTOS (Relator): Insurgem-se a defesa de G. M. M. G. e o Ministério Público Federal contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, que condenou o réu a 04 (quatro) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 43 (quarenta e três) dias-multa, no valor 01 (um) salário-mínimo, pela prática do delito tipificado no artigo 1º, inciso I e artigo 1°, parágrafo único, da Lei n. 8.137/90 ().
Narrou a denúncia ():
“O inquérito policial que dá suporte à presente denúncia origina-se de investigações levadas a efeito a partir de representação recebida na Secretaria da Receita Estadual, imputando aos administradores da empresa TOTAL CELULARES LTDA." e outras a ela coligadas, a prática de crimes contra a ordem tributária, descaminho e receptação.
A notícia-crime foi encaminhada pelo MPF ao Escritório de Pesquisa e Investigação (ESPEI) da Secretaria da Receita Federal Com o Objetivo de colher informações preliminares. Após diligências, os agentes da Receita constataram diversos fatos que constituem artifícios comumente utilizados na prática de fraudes tributárias (fls. 47/61).
Diante dos levantamentos preliminares realizados pelo ESPEI, dando volume aos indícios de irregularidade noticiados o MPF requisitou a instauração do inquérito que dá suporte a esta denúncia.
Iniciados os trabalhos investigativos foi solicitada ação fiscal contra as empresas e pessoas físicas mencionadas no relatório de fls. 47/61. Porém, apesar de requisitado por este Juízo em duas oportunidades. A Receita não instaurou os procedimentos, por não ter vislumbrado interesse fiscal guie os justificassem (fls. 109/110 e 116/117).
Nesse esteio, somente a partir de requisição ministerial (fl. 126), sob pena de responsabilização, independentemente de interesse fiscal é que foram realizadas algumas ações fiscais.
Com efeito, foram fiscalizadas as empresas "RAJA CELL LTDA.", ELETROTOP LTDA.", "TOTAL CELULARES LTDA.” e “DOMINIQUE LANA COSTA", bem como as pessoas físicas G. M. M. G. e Fernando Antônio Veloso Pires.
Em relação à primeira empresa não foram constatados elementos tipificadores de infrações capazes de demandar a lavratura de auto de infração, sendo encerrada sem resultado a ação fiscal (fls. 504/509).
Por outro lado, quanto às demais empresas e pessoas físicas lavraram-se Autos de Infração, por meio dos quais foram lançados os débitos correspondentes aos tributos sonegados. É sobre estes fatos que se refere a presente peça acusatória. Excetuam-se, apenas, os fatos relacionados a Fernando, cuja respectiva denúncia segue em separado, por não haver conexão com os demais, já que a única, semelhança que os envolve é a origem das investigações.
Logo, a presente denúncia restringe-se a Gustavo, como pessoa física e na qualidade de responsável pelas citadas pessoas jurídicas autuadas.
Para melhor compreensão e análise dos fatos ora imputados a Gustavo, faz-se necessária a separação da peça acusatória em capítulos próprios, cujo parâmetro de divisão será a ação fiscal realizada contra cada uma das pessoas (jurídicas e física) retro mencionadas:
TOTAL CELULARES LTDA
Na qualidade de responsável de fato \pela administração da empresa "TOTAL CELULARES LTDA, CNPJ n° 03.457.187/0001, sediada nesta capital, o denunciado Gustavo, prestou declaração falsa às autoridades, fazendárias (relativas ao ano-calendário 2000), ao entregar a DIPJ (exercício 2001) com todos os campos zerados, dando azo à suposição de que a empresa estivesse inoperante/desativada, quando, na verdade, encontrava-se em pleno funcionamento obtendo faturamento nesse período, conforme verificado pelos fiscais.
Logo, em razão das omissões de informações e da declaração falsa sob comento, o denunciado suprimiu os tributos federais devidos pela empresa (IRPJ, PIS, CSLL e COFINS) com relação ao exercício de 2001 (ano-calendário 2000), os quais foram apurados mediante arbitramento.
ELETROTOP LTDA
O denunciado Gustavo, agora na qualidade de responsável de fato pela administração da empresa ELETROTOP LTDA., CNPJ nº 03.457.270/0001-14, sediada em Contagem/MG, omitiu informações sobre receitas operacionais e rendas da mencionada empresa nos anos-calendário de 2002 e 2003, ao não apresentar (exercícios 2003 e 2004) a Declaração de informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ. Além disso, anteriormente, no exercício 2002, prestou declaração falsa às autoridades fazendárias (relativas ao ano-calendário 2001), ao entregar a DIPJ com todos os campos zerados, dando azo à suposição de que a empresa estivesse inoperante/desativada, quando na verdade encontrava-se em pleno funcionamento, obtendo faturamento nesses períodos, conforme verificado pelos fiscais.
Logo, em razão da omissão de informações e da declaração falsa sob comento, o denunciado suprimiu os tributos federais devidos pela empresa (IRPJ, PIS, CSLL e COFINS) com relação aos exercícios de 2002, 2003 e 2004, os quais foram apurados mediante arbitramento.
DOMINIQUE LANA COSTA
O denunciado Gustavo dessa vez, na qualidade de responsável de fato pela administração da empresa "DOMINIQUE LANA COSTA CARDOSO'', CNPJ n° 02.158.775/0001-15, sediada nesta capital, prestou declaração falsa às autoridades fazendárias (relativas ao ano-calendário 2000), ao entregar a DIPJ (exercício 2001) com todos os campos zerados dando azo à suposição de que a empresa estivesse inoperante/desativada quando, na verdade, encontrava-se em pleno funcionamento, obtendo faturamento nesses períodos, conforme verificado pelos fiscais.
Logo, em razão da declaração falsa sob comento o denunciado suprimiu os tributos federais devidos pela empresa IRPF, PIS, CSLL e COF1NS) com relação ao exercício de 2001 (ano-Calendário 2000), os quais foram apurados mediante arbitramento.
G. M. M. G. — Pessoa Física
Além de tildo até aqui exposto, o denunciado Gustavo manteve-se omisso quanto à Declaração Anual de Imposto de Renda do ano de 2001, em que pese no ano de 2000 terem sido creditados valores em conta de depósito por sele mantida em instituição financeira (Banco ABN AMRO), sem prova da origem de tais recursos.
Verifica-se, pois, que Gustavo, ao se manter omisso quanto à DIRPF/2001 (ano-calendário/2000), enganou o Fisco e eximiu-se do pagamento do imposto de renda que deveria incidir sobre os valores depositados em sua conta sem prova da origem.
Diante de todo o exposto, o Ministério Público Federal denuncia G. M. M. G. Como incurso nas sanções previstas no artigo 1°, I da Lei n°, 8.137/90, por seis vezes bem como no art. 1°, parágrafo único, do mesmo diploma legal, na forma do art. 69 do Código Penal”.
Pesa contra o réu a acusação pela prática dos delitos tipificados no artigo 1º, inciso I, e artigo 1°, parágrafo único, da Lei n. 8.137/90, que possuem as seguintes descrições típicas:
Artigo 1º, Lei n. 8.137/90. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
(...)
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.
O crime contra a ordem tributária do artigo 1º da Lei n. 8.137/91 pressupõe, além do mero inadimplemento, o emprego de algum expediente de caráter manifestamente fraudulento, de que são espécie as condutas de omitir dolosa ou maliciosamente alguma informação relevante, falsificar material ou ideologicamente algum documento, simular atos com o intuito de reduzir ou suprimir tributos, dentre outros expedientes. É fundamental que se esclareça que o mero inadimplemento de tributo devido não configura o crime em questão. Apenas se configura o delito de sonegação fiscal quando, para a consumação do não recolhimento (supressão ou redução), concorrem expedientes de caráter manifestamente fraudulento (STJ, AgRg no REsp 1158834, Maria Thereza, 6ª Turma, votação unânime, publicado em 19.02.13);
No crime de sonegação, o bem jurídico tutelado é a arrecadação (STJ, CC 96497, Arnaldo Lima, 3ª Turma, 23.09.09) ou a ordem tributária, entendida como o interesse do Estado na arrecadação de tributos, para a consecução de seus fins. Em segundo plano, protegem-se a Administração Pública, a fé pública, o trabalho e a livre concorrência, constitucionalmente qualificada como um dos princípios da ordem econômica (artigo 170, inciso IV, Constituição Federal), uma vez que, como regra, o empresário sonegador concorre em situação de desigualdade com aqueles que recolhem seus tributos tempestivamente.
Quanto à conduta do inciso I, caso dos autos, o expediente fraudulento descrito pelo tipo penal transforma o delito em crime omissivo. Ao omitir informações que deveriam, obrigatoriamente, constar de declaração de créditos e tributos federais (e.g. DCTF ou Declaração de Ajuste Anual), o contribuinte dá causa, de maneira dolosa, à supressão ou redução de tributo claramente devido, sendo este o resultado pretendido pelo ato de omissão. O expediente fraudulento, no caso do artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90 consiste, exata e precisamente, na omissão de informação cuja exigibilidade não poderia o agente razoavelmente ignorar.
O produto da omissão realiza as condutas previstas pelo caput, resultando em uma redução ou supressão de tributo claramente devido. Por fim, o elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na consciência e vontade de praticar atos de redução ou de supressão de tributo manifestamente devido, mediante expedientes de caráter fraudulento, descritos nos incisos do artigo 1º da Lei n. 8.137/90.
1. Questão de ordem:
1.1. Do Acordo de Não Persecução Penal:
A defesa requereu a intimação do Ministério Público Federal para se maniestação acerca da possibilidade de oferecimento de ANPP ().
Intimada, a Procuradoria da República deixou de formular proposta de acordo de não persecução penal (), razão pela qual a defesa requereu seja revista a manifestação pela 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público ().
A 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 6ª Região entende que o julgamento da presente apelação não obsta futura avença entre o réu e o Ministério Público Federal, a qual deverá ser realizada, administrativamente, antes do trânsito em julgado da sentença. Igualmente, não há previsão legal de suspensão do julgamento da apelação caso haja interesse da defesa na negociação de ANPP, especialmente considerando circunstância particular do caso concreto - iminência de prescrição.
Por fim, o ANPP deverá ser negociado e entabulado entre o Ministério Público Federal e o investigado, por meio de seu defensor, devendo retornar para homologação (artigo 28-A, §3º, do Código de Processo Penal).
2. Da apelação do réu G. M. M. G.:
2.1. Da prescrição:
O delito do artigo 1°, parágrafo único, da Lei n. 8.137/90 comina a pena de 02 (dois) a 05 (cinco) de reclusão. A prescrição da pretensão punitiva em abstrato ocorrerá em 12 (doze) anos, a teor do disposto no artigo 109, inciso III, do Código Penal.
Entre os marcos interruptivos da prescrição estabelecidos pelo artigo 117 do Código Penal (data do recebimento da denúncia: 09.06.2010 e data da sentença condenatória: 09.06.2017) não transcorreu prazo superior a 12 (doze) anos, motivo pelo qual não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva em abstrato.
Do mesmo modo, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva retroativa ou superveniente, tendo em vista que o Ministério Público Federal recorreu da sentença condenatória. Segundo o artigo 110, §1º, do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva retroativa ou superveniente somente terá início com o trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso.
Sendo assim, rejeito a alegação da defesa.
2.2. Da inépcia da denúncia:
A despeito das argumentações defensivas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido que "com a prolação de sentença condenatória, em que é realizado um juízo de cognição mais amplo, perde força a discussão acerca de eventual inépcia da denúncia" (STJ - AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.409.220/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12.12.2023, publicado em 19.12.2023).
O pedido é juridicamente possível porque a conduta atribuída assume relevância no campo da tipicidade penal (formal e material). A lide é subjetivamente pertinente. O interesse processual decorre da adequação da via processual eleita e da imanente necessidade do processo para a aplicação de qualquer coerção de natureza penal. Estão presentes, portanto, as condições da ação.
Sendo assim, rejeito a alegação da defesa.
2.3. Do princípio da identidade física do Juiz:
Não merece prosperar o argumento no sentido de que o Juiz que presidiu a instrução deve ser o mesmo a proferir a sentença.
Conforme já tratado pelo Superior Tribunal de Justiça (informativo 703): “O princípio da identidade física do Juiz não é absoluto, podendo ser excepcionado em hipóteses como a dos autos, em que o magistrado que presidiu a instrução foi auxiliado por outro em esquema de colaboração na condução dos processos sob sua responsabilidade na Vara, não havendo falar-se em nulidade" (AgRg no HC 676.173/SC, Relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, publicado em 11.03.2022).
No caso, os autos tramitaram perante a 11ª Vara Federal de Belo Horizonte, mas, em razão do Provimento Coger n. 122/2014 (), o feito foi redistribuído para a 4ª Vara Federal de Belo Horizonte, motivo pelo qual houve a desvinculação do juiz da causa, não havendo nenhuma nulidade, portanto.
Afasto a preliminar.
2.4. Do cerceamento de defesa:
Aduz a defesa que embora as testemunhas Rafael Mallard Martins Guimarães e Dominique Lana Costa Cardoso tenham sido dispensadas, a sentença condenatória foi fundamentada nos depoimentos por eles prestados extrajudicialmente.
No caso, Rafael Mallard Martins Guimarães, irmão do réu, recusou-se a depor em razão do parentesco, o que foi autorizado pelo Juízo. A testemunha Dominique Lana Costa Cardoso, ex esposa do acusado, não compareceu em audiência e foi dispensada pelo Juízo.
O artigo 206 do Código de Processo Penal dispõe o seguinte:
Art. 206 - A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
Nesse sentido, não houve cerceamento de defesa, uma vez que se trata de testemunhas que não têm obrigação legal de prestarem depoimento.
Ademais, a condenação não foi fundamentada somente nos depoimentos das referidas testemunhas, conforme se extrai da sentença:
“Verifica-se que, de fato, as testemunhas RAFAEL MALLARD MARTINS GUIMARÃES e DOMINIQUE LANA COSTA CARDOSO não prestaram depoimento em Juízo.
No entanto, as mesmas foram dispensadas de deporem (Termo de audiência de fls. 791/794), tendo que vista se tratarem de irmão e ex- esposa do acusado e a previsão legal do artigo 206 do CPP. Contudo, compulsando os autos, verifica-se que, ao contrário do que relatou a defesa, a exordial acusatória está fundamentada na vasta documentação que foi instruída, inclusive pelas procurações jungidas às fls. 62/63, 64/65 dos autos e fls. 280/281, 282/283, 284/285, 286/287 e 289/294 do apenso I — volume 2 (...)”.
Afasto a preliminar.
2.5. Da denúncia anônima:
Argumenta a defesa que o feito é passível de nulidade por ser decorrente de denúncia anônima.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça preleciona que “a notícia anônima sobre eventual prática criminosa, por si só, não é idônea para a instauração de inquérito policial ou deflagração da ação penal, devendo ser embasada por procedimentos investigativos preliminares em busca de indícios que corroborem as informações" (RHC 107.194/SP, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 12.03.2019, publicado em 19.03.2019).
No caso, as apurações preliminares da denúncia anônima, encaminhada pela Secretaria de Estado da Fazenda, antecederam a instauração do inquérito, que ocorreu aproximadamente dois anos depois.
Afasto a preliminar.
2.6. Do compartilhamento de provas:
Aduz a defesa que a Receita Federal não tem autorização para compartilhar dados econômicos e financeiros protegidos pelo sigilo fiscal com Ministério Público e Polícia sem autorização judicial.
Sem razão.
Não há qualquer óbice no compartilhamento de informações entre a Receita Federal e o Ministério Público Federal com a finalidade de subsidiar futura denúncia, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, sendo desnecessária a reserva de jurisdição para os devidos fins.
O Supremo Tribunal Federal ao julgar o tema 990 em sede de Repercussão Geral fixou a seguinte tese:
“É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional". (RE 1.055.941/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgamento em 04.12.19).
Assim sendo, afasto a preliminar.
2.7. Da quebra de sigilo fiscal pelo ESPEI - Escritório de Pesquisa e Investigação:
Sustenta a defesa que o procedimento de obtenção de informações pelo ESPEI não é válido, porquanto foram repassados dados e informações acobertados pelo sigilo fiscal do réu, sem que houvesse Mandado de Procedimento Fiscal e de procedimento administrativo instaurado.
Não lhe assiste razão.
Após ciência das irregularidades envolvendo as empresas administradas pelo réu, o Ministério Público Federal encaminhou oficío ao ESPEI com o seguinte teor ():
“Solicito que após análise dos fatos, bem como eventual pesquisa cadastral, seja emitido por esse digno Escritório um pronunciamento conclusivo sobre as infrações aqui narradas”.
Em resposta, o Escritório de Pesquisa e Investigação enviou ofício contendo as informações apuradas.
Constata-se que as informações constantes do ofício do ESPEI constituem informações preliminares e indiciárias, diversas daquelas obtidas mediante afastamento de sigilo fiscal ().
Em que pesem as alegações defensivas, o relatório elaborado pelo ESPEI apresenta apenas informações sobre a situação cadastral das pessoas jurídicas, seus respectivos endereços e possíveis sócios, sem qualquer dado referente ao faturamento das empresas ou à situação econômica ou financeira dos investigados.
Nesse sentido, manifestou o Ministério Público Federal:
“Com efeito, nas informações da Receita Federal (ESPEI) de fls. 46/59, não há dados protegidos por sigilo fiscal, apenas informações preliminares e superficiais, semelhantes às encaminhadas no âmbito de uma representação fiscal para fins penais.
De fato, não se tratando de informações obtidas mediante quebra de sigilo fiscal, não há ilegalidade em sua remessa ao Ministério Público Federal, pois se trata de mera comunicação da possível ocorrência de crime, conforme autorizado, por analogia, pelo artigo 83 da Lei nº 9.430/1996”.
Assim, inexistindo as irregularidades apontadas, não há nulidade a ser arguida.
Afasto a preliminar.
2.8. Da não ocorrência de nulidade:
A despeito das alegações defensivas, as informações solicitadas pela Receita Federal junto às instituições financeiras foram obtidas nos termos da Lei Complementar nº 105/2001, não havendo nenhuma nulidade no procedimento administrativo.
O STF, no julgamento do RE 601.314 (Tema 225) reconheceu a existência de repercussão geral da questão e fixou a seguinte tese: “o artigo 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.
Assim, afasto as alegações.
2.9. Do procedimento fiscal:
Afirma a defesa que a partir de ordem ilegal do Ministério Público Federal foram iniciados os procedimentos de fiscalização pela Receita Federal.
Dentre as atribuições extrajudiciais do MPF, tem-se a requisição de instauração de procedimento fiscal à Receita Federal em face de todos os envolvidos pessoas físicas e jurídicas.
Ademais, nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei Complementar n. 75/93, incumbe ao Ministério Público da União “requisitar à autoridade competente a instauração de procedimentos administrativos, ressalvados os de natureza disciplinar, podendo acompanhá-los e produzir provas”.
Assim, não há nulidade a ser arguida.
Afasto a preliminar.
2.10. Da manutenção da sentença condenatória em relação ao crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.173/90:
A defesa pede a absolvição do réu por ausência de provas de autoria e materialidade.
Insta mencionar que, pelo sistema do livre convencimento motivado, também denominado, persuasão racional ou livre apreciação judicial da prova, adotado pelo artigo 155 do Código de Processo Penal, o magistrado possui a discricionariedade de valorar as provas de acordo com sua íntima convicção, desde que tais provas estejam no processo e tenha observado os princípios do contraditório, mesmo que diferido, e da ampla defesa.
Passo à análise das provas.
- Pessoa Jurídica TOTAL CELULARES LTDA:
A materialidade delitiva foi comprovada pelo Auto de Infração (), pela Representação Fiscal para Fins Penais, pela Declaração de Dominique Lana Cardoso Guimarães, pelo Ofício expedido pelo Delegado da Receita Federal (), e pelos depoimentos prestados perante a autoridade policial e em juízo.
A autoria também restou suficientemente comprovada.
Segundo consta, o contribuinte notificado a apresentar os livros e documentos da sua escrituração deixou de apresentá-los, e por consequência deixando de recolher o PIS, COFINS. Além disso, “não houve o recolhimento de nenhum tributo no ano calendário de 2000, período em que houve apuração de receitas” ()
Como não houve o recolhimento de nenhum tributo no ano-calendário 2000, o crédito tributário correspondente foi exigido de ofício, através de Auto de Infração de IRPJ e reflexos para a CSLL, a COFINS e o PIS.
Apurou-se que, em relação a Total Celulares Ltda. foi constituído crédito tributário no valor de R$ 116.897,62, em razão de omissão de receita tributável.
Dominique Lana Cardoso Guimarães declarou não ter gerido a empresa e que o réu teria utilizado o nome dela sem consentimento para atividades empresariais, assim como asseverou que o réu administrava a pessoa jurídica Total Celulares.
Rodrigo Braz Veloso Pires afirmou perante a autoridade policial que "à época em que compôs quadro societário da empresa Total Celulares, os demais sócios eram Fernando Antônio Veloso Pires e G. M. M. G.”.
Renan Diniz Aguiar asseverou, em inquérito, que “o dono da loja era a pessoa de G. M. M. G.; que sempre, antes de chegar à loja, Gustavo através de seu aparelho Nextel, entrava em contato com o depoente indagando se na loja havia algum oficial de justiça ou auditor da Receita procurando por ele, de modo que somente adentrava à loja acaso a resposta fosse negativa; que a esposa de Gustavo, quando ele viajava, também administrava os negócios da loja, inclusive ficando com o aparelho Nextel de Gustavo”.
Da mesma forma, Walter Nunes Braz Júnior aduziu que “esclarece que o declarante constava como sócio da empresa, no entanto, era apenas funcionário; que verdadeiro dono da empresa era Gustavo, e tão-somente ele.”
Em juízo, Renan Diniz Aguiar e Walter Nunes Braz Júnior afirmaram categoricamente que o réu era o administrador da Total Celulares na época dos fatos.
A despeito das alegações defensivas, os depoimentos prestados pelas testemunhas são convergentes no sentido de que o réu era o real administrador da pessoa jurídica.
O farto conjunto probatório atesta a conduta dolosa do acusado em omitir informações às autoridades fazendárias.
Ainda que se alegue que as cotas na empresa foram cedidas integralmente para o sócio Fábio Roberto Ruiz em 05.02.2001, não está afastada a responsabilização do réu pelas infrações cometidas, uma vez que os atos constitutivos não demonstram quem era o administrador de fato da empresa.
O dolo restou evidenciado pela própria conduta do denunciado, que deixou de recolher tributos no ano-calendário 2000, pela empresa Total Celulares Ltda., mediante fraude, caracterizada pela omissão de rendimentos.
A tese defensiva quanto ao crime impossível não merece prosperar.
A despeito das alegações no sentido de que empresas optantes pelo Simples Nacional não são obrigadas a entregar a Declaração de Renda de Pessoa Jurídica; é certo que o dever de prestar informações corretas a autoridades fazendárias e de recolher devidamente de tributos é ínsito a qualquer atividade empresarial, independente do regime de tributação da pessoa jurídica.
No caso, foi apresentada Declaração, constando informações relativas à Receita Bruta zeradas, não tendo sido efetuado nenhum recolhimento a título de COFINS, PIS, IRPJ e CSLL para o período fiscalizado, nem mesmo considerando a sistemática do Simples.
Assim, não há como amparar a tese defensiva de ausência de dolo ou da inexistência de provas da prática da infração penal.
De acordo com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “o tipo penal do art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 prescinde de dolo específico, e é suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos” (AgRg no AREsp n. 104.585/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28.11.2017, publicado em 04.12.2017).
Nesse sentido, rejeitadas as alegações da defesa e analisados os demais elementos de prova, verifica-se que presentes estão os elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos (dolo) do delito acima mencionado. A par disso, não agiu o acusado amparado por qualquer excludente de ilicitude. O agente é culpável, eis que maior de idade, com maturidade mental que lhe proporciona consciência da ilicitude, sendo livre e moralmente responsável, além de reunir aptidão e capacidade de autodeterminação para se decidir pela prática da infração. A manutenção da condenação de é medida que se impõe.
- Pessoa Jurídica Eletrotop Ltda:
A materialidade delitiva foi comprovada pelo Auto de Infração, pela Representação Fiscal para Fins Penais, pelo Termo de Verificação Fiscal (), pelos Termos de Intimação e pelos depoimentos prestados perante a autoridade policial e em juízo.
A autoria também restou suficientemente comprovada.
Segundo consta, “o contribuinte Eletrotop Ltda, CNPJ 03.457.270/0001-14, exercia suas atividades no endereço informado à Secretaria da Receita Federal. Está omissa na entrega das DIPJ dos exercícios 2000, 2003 e 2004. Apresentou apenas as declarações dos exercícios 2001 e 2002 no formulário para empresas optantes pelo Simples e informou todos os campos com valor "0" (zero). Não efetuou qualquer recolhimento de tributo ou contribuição administrados pela Secretaria da Receita Federal” ().
A empresa foi intimada a apresentar seu Livro de Apuração do Lucro Real — de 1999 a 01/2004; os Livros Diário e Razão, referentes ao período de janeiro de 1999 a dezembro de 2003; o Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência; as Notas Fiscais de Saídas e de Prestação de serviços, referentes ao período de 01.01.2001 a 31.12.2001; Livro de Apuração do ICMS, Livro de Registro de Serviços Prestados e Livro de Apuração do IPI, conforme o caso, referente ao período de janeiro de 1999 a janeiro de 2004; e Contrato Social e últimas Alterações Contratuais (a partir de 1998).
No entanto, não houve atendimento às reiteradas intimações.
Apurou-se que a pessoa jurídica se manteve irregularmente inscrita no Simples, visto que ultrapassado o limite de receita bruta correspondente a cento e vinte mil reais, razão pela qual foi excluída do Simples, partir de 01.01.2002, por meio do Ato Declaratório Executivo (ADE) n. 28, de 28 de junho de 2005 ().
Embora o acusado tenha alegado, em inquérito, não se recordar de ter sido sócio da Eletrotop, a testemunha Walter Nunes Braz Júnior confirmou, inclusive em audiência de instrução, que a administração da empresa era realizada pelo réu.
Os contratos sociais e a declaração dos agentes da Receita, que atestaram que o réu se portou como administrador da empresa quando da fiscalização in loco, comprovam que o acusado efetivamente administrava a pessoa jurídica Eletrotop Ltda.
A despeito das alegações defensivas, o depoimento prestado pela testemunha é corroborado pelas demais provas constantes nos autos.
O farto conjunto probatório atesta a conduta dolosa do acusado em omitir informações às autoridades fazendárias.
O dolo restou evidenciado pela própria conduta do denunciado, que deixou de recolher tributos, nos exercícios 2000 a 2004, pela empresa Eletrotop Ltda., mediante fraude, caracterizada pela omissão de rendimentos.
Não merece prosperar a tese defensiva de crime impossível. O dever de prestar informações corretas a autoridades fazendárias e de recolher devidamente de tributos é ínsito a qualquer atividade empresarial, independente do regime de tributação da pessoa jurídica.
No caso, não foram prestadas informações à Receita nos exercícios 2000, 2003 e 2004 e as declarações apresentadas nos exercícios 2001 e 2002, no formulário para empresas optantes pelo Simples, constam todos os campos zerados.
Assim, não há como amparar a tese defensiva de ausência de dolo ou da inexistência de provas da prática da infração penal.
Nesse sentido, rejeitadas as alegações da defesa e analisados os demais elementos de prova, verifica-se que presentes estão os elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos (dolo) do delito acima mencionado. A par disso, não agiu o acusado amparado por qualquer excludente de ilicitude. O agente é culpável, eis que maior de idade, com maturidade mental que lhe proporciona consciência da ilicitude, sendo livre e moralmente responsável, além de reunir aptidão e capacidade de autodeterminação para se decidir pela prática da infração. A manutenção da condenação de é medida que se impõe.
- Pessoa Jurídica Dominique Lana Costa
A materialidade delitiva foi comprovada pelo Auto de Infração, pelo Termo de Verificação Fiscal (), pela Inscrição do Crédito Tributário em Dívida Ativa () e pelos depoimentos prestados perante a autoridade policial e em juízo.
A autoria também restou suficientemente comprovada.
Segundo consta, “o denunciado Gustavo dessa vez, na qualidade de responsável de fato pela administração da empresa "Dominique Lana Costa Cardoso'', CNPJ n° 02.158.775/0001-15, sediada nesta capital, prestou declaração falsa às autoridades fazendárias (relativas ao ano-calendário 2000), ao entregar a DIPJ (exercício 2001) com todos os campos zerados dando azo à suposição de que a empresa estivesse inoperante/desativada quando, na verdade, encontrava-se em pleno funcionamento, obtendo faturamento nesses períodos, conforme verificado pelos fiscais".
Conforme o Termo de Verificação Fiscal, “o contribuinte, acima identificado selecionado para verificação do IRPJ, ano calendário 2000 apresentou DIPJ pelo SIMPLES, com informação de Receita Bruta igual a zero. Intimado, não apresentou resposta ao Termo de Início de fiscalização recebido em 07/06/2005. Também não apresentou nenhum Livro ou documento, contábil ou fiscal, entre eles livro Diário, Livro Caixa, Livro Lalur, Livros Registro de Entrada, Livros Registro de Saída e Livro Registro de Inventário, que nos possibilitassem efetuar a análise e verificação da correta apuração das bases de cálculo e recolhimento dos tributos administrados pela SRF, através do SIMPLES. Não apresentou também a documentação contábil que deveria embasar os lançamentos”().
A testemunha Walter Nunes Braz Júnior afirmou, perante a autoridade policial e em juízo, que Dominique não participava da administração da empresa Dominique Lana Costa Cardoso.
Por sua vez, Dominique Lana esclareceu que o acusado era quem administrava a empresa.
A despeito das alegações defensivas, os depoimentos prestados são convergentes no sentido de que o réu era o real administrador da pessoa jurídica.
O farto conjunto probatório atesta a conduta dolosa do acusado em omitir informações às autoridades fazendárias.
O dolo restou evidenciado pela própria conduta do denunciado, que deixou de recolher tributos, no ano calendário 2000, pela empresa Dominique Lana Cardoso, mediante fraude, caracterizada pela omissão de rendimentos.
A tese defensiva, no sentido de que se trata de crime impossível, porquanto a empresa optante pelo Simples Nacional não é obrigada a entregar a Declaração de Renda de Pessoa Jurídica, não merece prosperar. O dever de prestar informações corretas a autoridades fazendárias e de recolher devidamente de tributos é ínsito a qualquer atividade empresarial, independente do regime de tributação da pessoa jurídica.
No caso, não foram prestadas informações à Receita no exercício 2001, visto que no formulário para empresas optantes pelo Simples, constam todos os campos zerados.
Assim, não há como amparar a tese defensiva de ausência de dolo ou da inexistência de provas da prática da infração penal.
Nesse sentido, rejeitadas as alegações da defesa e analisados os demais elementos de prova, verifica-se que presentes estão os elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos (dolo) do delito acima mencionado. A par disso, não agiu o acusado amparado por qualquer excludente de ilicitude. O agente é culpável, eis que maior de idade, com maturidade mental que lhe proporciona consciência da ilicitude, sendo livre e moralmente responsável, além de reunir aptidão e capacidade de autodeterminação para se decidir pela prática da infração. A manutenção da condenação de é medida que se impõe.
Sendo assim, rejeito a alegação da defesa e mantenho a sentença condenatória quanto à condenação do réu pela prática do delito tipificado no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.173/90.
2.11. Da manutenção da sentença condenatória em relação ao crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.173/90:
A defesa pede a absolvição do réu por ausência de provas de autoria e materialidade.
Insta mencionar que, pelo sistema do livre convencimento motivado, também denominado, persuasão racional ou livre apreciação judicial da prova, adotado pelo artigo 155 do Código de Processo Penal, o magistrado possui a discricionariedade de valorar as provas de acordo com sua íntima convicção, desde que tais provas estejam no processo e tenha observado os princípios do contraditório, mesmo que diferido, e da ampla defesa.
Passo à análise das provas.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo Termo de Verificação Fiscal () e pelos Termos de Intimação.
A autoria também restou suficientemente comprovada.
Segundo consta, a empresa foi intimada a apresentar seu Livro de Apuração do Lucro Real — de 1999 a 01/2004; os Livros Diário e Razão, referentes ao período de janeiro de 1999 a dezembro de 2003; o Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência; as Notas Fiscais de Saídas e de Prestação de serviços, referentes ao período de 01.01.2001 a 31.12.2001; Livro de Apuração do ICMS, Livro de Registro de Serviços Prestados e Livro de Apuração do IPI, conforme o caso, referente ao período de janeiro de 1999 a janeiro de 2004; e Contrato Social e últimas Alterações Contratuais (a partir de 1998).
No entanto, não houve atendimento às reiteradas intimações.
Embora o acusado tenha alegado, em inquérito, não se recordar de ter sido sócio da Eletrotop, a testemunha Walter Nunes Braz Júnior confirmou, inclusive em audiência de instrução, que a administração da empresa era realizada pelo réu.
Os contratos sociais e a declaração dos agentes da Receita, que atestaram que o réu se portou como administrador da empresa quando da fiscalização in loco, comprovam que o acusado efetivamente administrava a pessoa jurídica Eletrotop Ltda.
A despeito das alegações defensivas, o depoimento prestado é corroborado pelas demais provas no sentido de que o réu era o real administrador da pessoa jurídica.
O farto conjunto probatório atesta a conduta dolosa do acusado em omitir informações às autoridades fazendárias.
O dolo restou evidenciado pela própria conduta do denunciado, que deixou de atender as intimações das autoridades fazendárias, mesmo ciente do dever de fazê-lo, tal como restou registrado no ato da visita dos fiscais da Receita Federal à empresa Eletrotop Ltda.
A tese defensiva, no sentido de que se trata de crime impossível, por ser a empresa optante pelo Simples Nacional, não merece prosperar. O dever de prestar informações a autoridades fazendárias e de recolher devidamente de tributos é ínsito a qualquer atividade empresarial, independente do regime de tributação da pessoa jurídica.
Assim, não há como amparar a tese defensiva de ausência de dolo ou da inexistência de provas da prática da infração penal.
Finalmente, não merece acolhimento as alegações no sentido de que o não atendimento às intimações está em conflito com o princípio da não incriminação, visto que o direito a não autoincriminação não é absoluto, não podendo ser invocado para justificar a prática de condutas consideradas penalmente relevantes.
Nesse sentido, rejeitadas as alegações da defesa e analisados os demais elementos de prova, verifica-se que presentes estão os elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos (dolo) do delito acima mencionado. A par disso, não agiu o acusado amparado por qualquer excludente de ilicitude. O agente é culpável, eis que maior de idade, com maturidade mental que lhe proporciona consciência da ilicitude, sendo livre e moralmente responsável, além de reunir aptidão e capacidade de autodeterminação para se decidir pela prática da infração. A manutenção da condenação de é medida que se impõe.
2.12. Da dosimetria da pena:
A defesa requereu a redução das penas fixadas.
Considerando que o Ministério Público Federal também apelou da dosimetria da pena, a análise se dará em tópico a seguir.
3. Da apelação do Ministério Público Federal:
3.1. Da dosimetria da pena:
A Juíza sentenciante fundamentou a pena do seguinte modo:
“Do artigo 1°, inciso I da Lei n° 8.137/90
Analisando as circunstâncias judiciais estabelecidas pelo art. 59 do Código Penal, verifico que o acusado agiu com grau de culpabilidade ordinário. Não há antecedentes criminais a serem considerados. A conduta social não lhe é desfavorável, inexistindo fatos que a desabonem. Sua personalidade também não se mostra diferente daquela comum àqueles que se propõem a sonegar tributos, em busca de vantagens financeiras. O motivo do crime se externa pelo animus de locupletamento em detrimento da sociedade, mediante a supressão do pagamento de tributo, o que já é punido pelo próprio tipo penal. As consequências do crime são graves, haja vista o valor sonegado. Nenhuma consideração sobre o comportamento da vítima. Por tais razões, analisando as circunstâncias judiciais em seu conjunto, fixo a pena base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.
Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes, tampouco causas de diminuição de pena.
Incide, in casu, a causa de aumento de pena prevista no art. 71 do Código Penal, em face da reiteração da prática criminosa no período de 2000 a 2003 (ano de 2000 - DOMINIQUE LANA COSTA CARDOSO, 2001, 2002 e 2003 - ELETROTOP LTDA e ano 2000 - TOTAL CELULARES LTDA) em condições que configuram a continuidade delitiva, razão pela qual aumento a pena privativa de liberdade em 1/6 (um sexto), de forma que, inexistindo outras causas que a exasperam, fixo a pena, de forma definitiva, em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa.
Do artigo 1º, parágrafo único da Lei n° 8.137/90
Verifico que a culpabilidade em concreto do réu se revela ordinária. Não há antecedentes criminais a serem considerados. A conduta social não lhe é desfavorável, inexistindo fatos que a desabonem. Sua personalidade também não se mostra diferente daquela comum àqueles que se propõem a sonegar tributos, em busca de vantagens financeiras. O motivo do crime previsto no parágrafo único do art. 1° da lei 8.137/90 é consubstanciado na vontade deliberada de não atender à ordem da autoridade, independentemente de qualquer resultado que, eventualmente, o sujeito queira alcançar. As consequências do crime são graves. Nenhuma consideração sobre o comportamento da vítima. Por tais razões, analisando as circunstâncias judiciais em seu conjunto, fixo a pena base em 2 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.
Não há circunstâncias atenuantes e agravantes, tampouco causas de diminuição de pena, razão pela qual fixo a pena em definitivo em 2 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.
Em face do concurso material, e com fulcro no artigo 69 do Código Penal, somo as penas aplicadas que, conjuntamente, totalizam a pena final de 04 (quatro) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 43 (quarenta e três) dias-multa.
Tendo em vista a situação financeira do sentenciado e considerando-se a função de retribuição da pena de multa e a eficácia da penalidade aplicada, estabeleço ao dia-multa o valor de 01 (um) salário-mínimo vigente à época da prática do último ato da série delitiva, (art. 49, § 1°, do CP), sujeito à correção monetária quando de sua execução. Frise-se que a correção monetária deverá incidir sobre o valor da multa desde a data do primeiro fato delituoso.
Ante a reprimenda aplicada, incabível, por ora, a substituição ou suspensão condicional da pena, nos termos dos artigos 44 e 77 do Código Penal. Dessa forma, nos termos do art. 33, § 1°, alínea "b" e § 2°, alínea "b", do mesmo Estatuto repressivo, o regime inicial para cumprimento das penas privativas de liberdade será o semiaberto.
Reconheço ao réu o direito de recorrer da sentença em liberdade.
Tendo em vista que o sentenciado respondeu ao processo solto, tendo participado de todos os atos processuais; e não havendo, no momento, motivos a ensejar a decretação da custódia cautelar ou a imposição de medida cautelar diversa da prisão, reconheço ao condenado o direito de recorrer da sentença em liberdade (art. 387, parágrafo único, do CPP)”.
Passo à análise das circunstâncias judiciais em relação ao crime previsto no artigo 1°, inciso I, da Lei n. 8.137/90.
A culpabilidade do réu, consistente em elemento fundamentador e limitador da pena, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, não extrapola às circunstâncias ordinárias.
O réu não possui maus antecedentes.
A conduta social, compreendida como a interação do agente em seus vários setores de relacionamento interpessoal, bem como no ambiente no qual está inserido, não deve ser pontuada desfavoravelmente, uma vez que não há nos autos elementos de convicção que apontem nesse sentido.
A circunstância judicial da personalidade do agente, segundo moderna e mais abalizada doutrina penal, a personalidade só é determinável por critérios técnicos e científicos que escapam ao domínio cognoscível do juiz, de modo que, tal vetorial não deve ser valorada negativamente.
Os motivos do crime, considerados como um plexo de situações psíquicas que fazem alguém agir criminosamente, podendo representar tanto a causa do delito como a finalidade a ser atingida pelo agente são típicos ao crime praticado.
As circunstâncias do delito, que são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo a conduta criminosa, são normais à espécie, nada havendo nesta vetorial que justifique o afastamento da pena do mínimo legal.
As consequências do delito, interpretadas como o mal causado pelo crime, transcendentes ao resultado típico, merecem exasperação, tendo em vista o montante suprimido (AgRg no HC n. 750.081/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19.12.2022, publicado em 21.12.2022).
Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica:
"No delito de sonegação, a lesão ao bem jurídico corresponde à totalidade dos tributos suprimidos ao longo do tempo, de sorte que a valoração negativa das consequências do crime pelo valor global sonegado não importa em ofensa ao princípio de individualização da pena, tampouco incorre em defeso bis in idem". (REsp n. 1.848.553/MG, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 02.03.2021, publicado em 11.03.2021).
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que "O prejuízo ao erário, embora seja consequência comum dos crimes de sonegação fiscal, quando em quantia considerável consiste em fundamento idôneo para exasperar a pena além do mínimo legal. (EDcl no AgRg no HC 462.392/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15.09.2020, publicado em 22.09.2020).
Trata-se de crime vago, razão pela qual inexiste comportamento da vítima a ser valorado pelo Juízo.
Considerando o conjunto das circunstâncias judiciais acima mencionadas, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 48 (quarenta e oito) dias-multa.
Ressalto que a pena de multa foi majorada em relação à sentença, porquanto havia sido fixada em patamar inferior e desproporcional à pena privativa de liberdade.
Na segunda fase de dosimetria da pena, não se verificam agravantes ou atenuantes a serem consideradas.
Na terceira fase de dosimetria da pena, ausentes as causas de redução de pena.
Presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 71 do Código Penal.
Para a aplicação da continuidade delitiva, são necessários o cumprimento de quatro requisitos estabelecidos no artigo 71 do Código Penal, quais sejam: a pluralidade de condutas; crimes da mesma espécie; crimes praticados em condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução, entre outras. Além disso, a doutrina e jurisprudência entendem que deve haver unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva.
No presente caso, foi observada a presença de todos os requisitos, inclusive a unidade de desígnios, visto que, embora as práticas delitivas digam respeito a três pessoas jurídicas, todas elas foram administradas pelo réu, que teve como propósito omitir informações tributárias.
Quanto ao lapso temporal, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “diante da ausência de previsão legal sobre o tempo a ser considerado para o reconhecimento da continuidade delitiva, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela flexibilização do período de trinta dias entre as condutas para o fim de admissão da ficção jurídica, quando outros fatores indicarem a presença da continuidade no caso concreto" (AgRg no REsp n. 2.064.514/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14.08.2023, publicado em 16.08. 2023.)
No caso, foram praticadas cinco omissões de fatos geradores de contribuição tributária, nos anos calendários 2000 a 2004, em relação a três pessoas jurídicas, razão pela qual a fração deverá ser 1/3 (um terço), a fim de se adequar à Súmula 659 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe:
“A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.”
Assim, redimensiono a reprimenda para o patamar de 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 64 (sessenta e quatro) dias-multa.
Por esta razão, consolido as reprimendas no patamar definitivo de 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 64 (sessenta e quatro) dias-multa, no valor de 1/5 (um quinto) do salário-mínimo, pela prática do delito previsto no artigo 1°, inciso I, da Lei n. 8.137/90.
Passo à análise das circunstâncias judiciais em relação ao crime previsto no artigo 1°, parágrafo único, da Lei n. 8.137/90.
A culpabilidade do réu, consistente em elemento fundamentador e limitador da pena, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, não extrapola às circunstâncias ordinárias.
O réu não possui maus antecedentes.
A conduta social, compreendida como a interação do agente em seus vários setores de relacionamento interpessoal, bem como no ambiente no qual está inserido, não deve ser pontuada desfavoravelmente, uma vez que não há nos autos elementos de convicção que apontem nesse sentido.
A circunstância judicial da personalidade do agente, segundo moderna e mais abalizada doutrina penal, a personalidade só é determinável por critérios técnicos e científicos que escapam ao domínio cognoscível do juiz, de modo que, tal vetorial não deve ser valorada negativamente.
Os motivos do crime, considerados como um plexo de situações psíquicas que fazem alguém agir criminosamente, podendo representar tanto a causa do delito como a finalidade a ser atingida pelo agente são típicos ao crime praticado.
As circunstâncias do delito, que são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo a conduta criminosa, são normais à espécie, nada havendo nesta vetorial que justifique o afastamento da pena do mínimo legal.
As consequências do delito, interpretadas como o mal causado pelo crime, transcendentes ao resultado típico, não merecem exasperação.
Trata-se de crime vago, razão pela qual inexiste comportamento da vítima a ser valorado pelo Juízo.
Considerando o conjunto das circunstâncias judiciais acima mencionadas, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Na segunda fase de dosimetria da pena, não se verificam agravantes ou atenuantes a serem consideradas.
Na terceira fase de dosimetria da pena, ausentes causas de redução e de aumento de pena.
Por esta razão, consolido as reprimendas no patamar definitivo de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/5 (um quinto) do salário-mínimo, artigo 1°, parágrafo único, da Lei n. 8.137/90.
Considerando o concurso material de crimes (artigo 69 do Código Penal), as penas ficam totalizadas em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 74 (setenta e quatro) dias-multa, no valor de 1/5 (um quinto) do salário-mínimo.
Fixo o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena de reclusão, com base no artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.
O condenado não preenche os requisitos para a substituição de sua pena privativa de liberdade (artigo 44 do Código Penal).
Pelo exposto, acolho parcialmente as alegações do Ministério Público Federal e majoro a pena em relação ao delito previsto no artigo 1°, inciso I, da Lei n. 8.137/90.
Conclusão:
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da defesa e por dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal, apenas para majorar a pena em relação ao delito previsto no artigo 1°, inciso I, da Lei n. 8.137/90. Considerando o concurso material de crimes (artigo 1°, inciso I, da Lei n. 8.137/90 e artigo 1°, parágrafo único, da Lei n. 8.137/90), as penas ficam totalizadas em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 74 (setenta e quatro) dias-multa, no valor de 1/5 (um quinto) do salário-mínimo. Fixo o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena de reclusão, com base no artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal. Deixo de substituir as penas privativas de liberdade em restritivas de direito, visto que o réu não preenche os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal.
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Signatário (a): PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
Data e Hora: 11/2/2025, às 10:22:32