Apelação Criminal Nº 6001207-66.2023.4.06.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS
RELATÓRIO
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PEDRO FELIPE SANTOS (Relator): A Defensoria Pública da União, em defesa do réu R. E. P. L., nacional do Peru, interpôs apelação contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária de Belo Horizonte/MG, que julgou procedente a denúncia para condenar o apelante à pena de 5 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, pela prática do crime do artigo 33, caput c/c artigo 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006.
Narrou a denúncia (evento 6):
“No dia 21 de novembro de 2023, no Aeroporto Internacional de Confins/MG, o denunciado R. E. P. L. trouxe consigo, acoplados de forma velada em suas bagagens, 5,02 kg de cocaína, substância entorpecente, visando transportar a referida droga para a Zâmbia, na África.
A infração foi descoberta durante a realização de vistoria rotineira de fiscalização de bagagens no Aeroporto Internacional de Confins, oportunidade em que policias federais foram chamados por responsáveis pelo aparelho de Raio-X e verificaram que duas malas, pertencentes ao denunciado, aparentemente, continham substância suspeita em decorrência da coloração apresentada na tela do aparelho. Após a abertura das malas, verificou-se a presença da substância no interior dos puxadores das malas e em jaquetas, que, quando submetidas a exame preliminar de narcoteste, deram positivo para cocaína. Nessa linha, apontaram as conclusões do laudo preliminar (Laudo n. 2281/2023 – SETEC/SR/PF/MG - Constatação de droga), acostado a pág. 47/51 do ID 1465647861.
R. E. P. L. foi ouvido em sede policial e, na ocasião, confessou os fatos criminosos, trazendo detalhes do modus operandi, ao afirmar que “um amigo brasileiro ligou para o declarante sobre um trabalho a ser realizado no Brasil” e lhe disse que seriam 500 gramas de droga em cada bagagem, sendo duas bagagens; que recebeu a substância ilícita na cidade de São Paulo; que “o seu conhecido lhe pagou uma passagem de ônibus para Belo Horizonte/MG”, uma passagem de avião para São Paulo com origem em Confins/MG e uma passagem para o Zâmbia e que “o motivo do pagamento da passagem seria burlar a fiscalização do Aeroporto Internacional de Guarulhos”.
Dessa forma, restou inequívoco que o denunciado R. E. P. L., com consciência e vontade, trouxe consigo, com o intuito de transportar para país estrangeiro, substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, evidenciando-se a transnacionalidade do crime imputado ao denunciado, incorrendo, portanto, no disposto no art. 33 c/c art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006.”
A Defensoria Pública da União arguiu 1) a absolvição pela inexigibilidade de conduta diversa; 2) a redução da pena-base para o mínimo legal; 3) o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006; 4) a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 no máximo legal; 5) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; 6) a revogação da prisão preventiva e 7) a intimação do MPF para se manifestar sobre a propositura de ANPP (evento 109).
O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (evento 112).
A Procuradoria Regional da República opinou pelo não provimento da apelação (evento 6).
É o relatório.
Ao eminente Revisor, que solicitará a designação de dia para o julgamento, nos termos do artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.
VOTO
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PEDRO FELIPE SANTOS (Relator): Nesta apelação, insurge-se o réu R. E. P. L. contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária de Belo Horizonte/MG, que julgou procedente a denúncia para condená-lo à pena de 5 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, pela prática do crime do artigo 33, caput c/c artigo 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006.
Narrou a denúncia (evento 6):
“No dia 21 de novembro de 2023, no Aeroporto Internacional de Confins/MG, o denunciado R. E. P. L. trouxe consigo, acoplados de forma velada em suas bagagens, 5,02 kg de cocaína, substância entorpecente, visando transportar a referida droga para a Zâmbia, na África.
A infração foi descoberta durante a realização de vistoria rotineira de fiscalização de bagagens no Aeroporto Internacional de Confins, oportunidade em que policiais federais foram chamados por responsáveis pelo aparelho de Raio-X e verificaram que duas malas, pertencentes ao denunciado, aparentemente, continham substância suspeita em decorrência da coloração apresentada na tela do aparelho. Após a abertura das malas, verificou-se a presença da substância no interior dos puxadores das malas e em jaquetas, que, quando submetidas a exame preliminar de narcoteste, deram positivo para cocaína. Nessa linha, apontaram as conclusões do laudo preliminar (Laudo n. 2281/2023 – SETEC/SR/PF/MG - Constatação de droga), acostado a pág. 47/51 do ID 1465647861.
R. E. P. L. foi ouvido em sede policial e, na ocasião, confessou os fatos criminosos, trazendo detalhes do modus operandi, ao afirmar que “um amigo brasileiro ligou para o declarante sobre um trabalho a ser realizado no Brasil” e lhe disse que seriam 500 gramas de droga em cada bagagem, sendo duas bagagens; que recebeu a substância ilícita na cidade de São Paulo; que “o seu conhecido lhe pagou uma passagem de ônibus para Belo Horizonte/MG”, uma passagem de avião para São Paulo com origem em Confins/MG e uma passagem para o Zâmbia e que “o motivo do pagamento da passagem seria burlar a fiscalização do Aeroporto Internacional de Guarulhos”.
Dessa forma, restou inequívoco que o denunciado R. E. P. L., com consciência e vontade, trouxe consigo, com o intuito de transportar para país estrangeiro, substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, evidenciando-se a transnacionalidade do crime imputado ao denunciado, incorrendo, portanto, no disposto no art. 33 c/c art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006.”
O réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de transnacional de drogas previsto no artigo 33, caput e §4º, acrescida da majorante do artigo 40, inciso I, da Lei n. 11.434/2006, que possuem as seguintes descrições típicas:
Tráfico de drogas
Artigo 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Artigo 40. As penas previstas nos artigos 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
O delito do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 consubstancia crime de conduta múltipla, ou de conteúdo variado, que se consuma mediante a prática de qualquer um de seus verbos, de sorte que, pela própria estrutura do tipo, a tentativa é dificilmente observada. Não raro, eventos que poderiam, em tese, configurar a tentativa, são absorvidos por outras condutas já consumadas, uma vez que quem importa ou exporta geralmente também transporta a substância entorpecente, realizando sua guarda ou mantendo-a em depósito, ou ainda, trazendo-a consigo para, posteriormente, dar-lhe destinação final.
A efetiva comercialização da droga (STJ, REsp. 220.011, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, unânime, DJE. 17.06.02.), a habitualidade na prática das condutas delitivas (STJ, REsp. 763.213, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, unânime, DJE. 27.02.07) ou a posse direta da droga são irrelevantes para a consumação da espécie delitiva.
Tratando-se de norma penal em branco heterogênea, o objeto do crime, nos termos do artigo 1º, parágrafo único, da Lei 11.343/2006, poderá ser descrito por outra norma de mesma natureza ou por atos administrativos infralegais editados pelo Poder Executivo. Nesse sentido, para fins penais, somente se considera substância entorpecente de uso proscrito no país, aquelas arroladas pelo Anexo I da Portaria ANVISA nº 344, de 12 de maio de 1998, editada pelo Ministério da Saúde, e atualizada sucessivamente para a inclusão de novos fármacos e princípios ativos.
No delito em apreço, o bem jurídico tutelado é a saúde pública. Trata-se, porém, de delito de perigo abstrato que prescinde, para sua consumação, da efetiva comprovação de lesão ao bem jurídico tutelado.
O réu apela da sentença, conforme os argumentos já listados no relatório. No entanto, conforme se verá nos tópicos a seguir, a sentença não merece reforma.
1. Da apelação do réu R. E. P. L.:
1.1. Do Acordo de Não Persecução Penal:
A defesa alega que o réu faz jus ao acordo de não persecução penal (ANPP).
O acordo de não persecução penal é negócio jurídico de natureza extrajudicial celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato, com a presença obrigatória da defesa, cuja intervenção do juízo se limita a realizar o controle de legalidade das condições acordadas e a posterior homologação precedida de audiência com a participação dos celebrantes.
A iniciativa para a celebração do acordo de não persecução penal é exclusiva das partes que deveriam diligenciar a formulação da avença independentemente de intermediação do Juízo.
No caso dos autos, não foi juntado qualquer acordo de não persecução penal para análise do Juízo, inexistindo no ordenamento jurídico norma que determine a suspensão da ação penal para as partes realizem o referido acordo.
Pelo exposto, rejeito a alegação da defesa.
1.2. Da inexigibilidade da conduta diversa:
Alega a Defensoria Pública da União que, apesar de o réu ser imputável e ter conhecimento da ilicitude do fato, não seria possível conduta diversa, haja vista ser o único responsável pelo pagamento de empréstimo bancário, pelo cuidado de cinco irmãos, filho menor e esposa.
Entretanto, não há como acolher a tese defensiva.
Meras dificuldades financeiras ou intenção de se obter rendimento extra não são causas aptas a excluir a culpabilidade do agente. Outrossim, não houve comprovação de qualquer circunstância excepcional ou adicional que excluísse a ilicitude ou a culpabilidade a amparar uma possível absolvição do réu.
Por todo o exposto, presentes estão os elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos (dolo) do delito acima mencionado. A par disso, o réu não agiu amparado por qualquer excludente de ilicitude. O réu é culpável, eis que maior de idade, com maturidade mental que lhe proporciona consciência da ilicitude, sendo livre e moralmente responsável, além de reunir aptidão e capacidade de autodeterminação para se decidir pela prática da infração.
Pelo exposto, nesse ponto, nego provimento à apelação da Defensoria Pública da União para manter a condenação do réu pelo delito do artigo 33, caput, §4º, c/c o artigo 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006.
1.3. Da dosimetria da Pena:
A Defensoria Pública da União pede 1) a redução da pena-base para o mínimo legal; 2) o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006, 3) a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 no máximo legal e 4) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
O Juiz sentenciante fundamentou a aplicação da pena nos seguintes termos:
“Considerando as diretrizes estabelecidas pelo artigo 42 da Lei 11.343/06 e pelo artigo 59 do Código Penal, quanto à culpabilidade, nada a registrar. O acusado, cidadão estrangeiro não registra antecedentes neste país. Não se tem notícia acerca da conduta social e da personalidade do réu. Nada de relevante quanto ao motivo. As circunstâncias do crime lhe são desfavoráveis face a quantidade e a natureza da droga apreendida (5,20 kg de cocaína), mormente quando é sabido que essa substância entorpecente é substancialmente potente e, adicionada a outros componentes, como comumente acontece, pode ter sua quantidade em muito aumentada. As consequências não transcendem às ínsitas ao tipo. Descabe cogitar, na espécie, de influência do comportamento da vítima para a prática delitiva.
Diante do relatado, fixo a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
Quanto à causa de aumento especial consignada no artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006, fazendo um juízo de gravidade ao caso em tela e, considerando que a droga não chegou a ser efetivamente transportada intercontinentalmente, tendo sido sua apreensão decorrente de ação fiscalizatória da Polícia Federal no embarque, aplico o fator de aumento em grau mínimo, na proporção de 1/6 (um sexto), perfazendo a pena um total de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.
Entretanto, incide, na espécie, a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, conforme já esposado nessa sentença, em virtude de o acusado ser primário, ter bons antecedentes e não haver provas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Para fixação do redutor, precedentes mais recentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça não tem admitido a utilização da natureza e da quantidade da droga para majoração se estas já foram ponderadas na primeira fase da dosimetria da pena para agravar a pena-base, sob pena de configuração de “bis in idem”. Asim, em um juízo de razoabilidade determino a redução de 1/3 (um terço), considerando as condições pessoais do réu, que não indicam tratar-se de pessoa com histórico de envolvimento no tráfico de drogas, nem tampouco com organização criminosa voltada a esse fim. Dessa maneira, utilizando-se do método sucessivo, posto que mais favorável ao réu, reduzo a pena anteriormente valorada em 1/3 (um terço), fixando-a, em definitivo, em 5 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e em 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.
Fixo o valor do dia-multa no mínimo legal ante a ausência de elementos objetivos que justifiquem o arbitramento de patamar superior. A correção monetária deverá incidir sobre o valor da multa desde a data do fato.
Registro que deverão ser descontados das penas impostas ao acusado o período em que este permaneceu preso, para fins de detração, na forma do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal (de 22/11/23 aos dias atuais).
Em atenção ao disposto no artigo 33, § 2º, e § 3º, do Código Penal estabeleço, como regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade, o semiaberto.” ().
O Juiz sentenciante valorou negativamente as circunstâncias judiciais das circunstâncias do crime, da quantidade e natureza da droga, e considerou neutras a circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos do crime, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade, das consequências do crime e do comportamento da vítima.
1.3.1. Quantidade e natureza da droga:
A natureza e quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias judiciais especificas que devem ser aferidas pelo julgador na primeira fase da aplicação da pena, por força do artigo 42 da Lei 11.343/2006 que dispõe “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.
Outrossim, a apreensão em poder do réu de 5 (cinco) quilos e 200 (duzentos) gramas de cocaína a serem embarcadas com destino ao exterior revela uma quantidade excessiva de uma droga de grande poder viciante e altamente lucrativa, razão pela qual agiu corretamente o juiz sentenciante ao aumentar a pena-base levando-se em conta a natureza e a quantidade da substância.
Por fim, não foram usados conceitos vagos e genéricos para exasperação da pena-base, mas elementos concretos relativos à natureza e à quantidade da droga apreendida.
Sobre o tema, julgou o STJ:
“1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada na fração de 1/4 com fundamento na quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos - 2 cigarros de maconha (0,9g), 1 de crack (0,2g), 3 porções de cocaína (130g) e mais 1 de crack (15g) - o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas e de associação para esse fim (5 a 15 anos e 3 a 10 anos de reclusão).
[...]
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 804.128/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.)”
Nego provimento à apelação nesse ponto.
1.3.2. Da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso I, Lei n. 11.343/2006 (transnacionalidade):
Pede a defesa o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que a causa de aumento ensejaria bis in idem, pois a pena estaria sendo aumentada por circunstância inerente ao crime.
O artigo 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006 estabelece que a causa de aumento de pena de 1/6 a 2/3 se a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito.
No caso concreto, está correto o aumento da pena na fração de 1/6 (um sexto) em razão da transnacionalidade. A transnacionalidade do delito de tráfico de drogas foi consumada quando o réu embarcava de Confins/MG para o destino final, Zâmbia, com a mala contendo 5,2 Kg de cocaína.
O Superior Tribunal de Justiça entende que “não configura bis in idem a aplicação da majorante do artigo 40, I, da Lei n. 11.343/2006, em razão da transnacionalidade do crime de tráfico de entorpecentes, porquanto o art. 33 caput, do mesmo pergaminho legal, encerra tipo penal de ação múltipla, cuja configuração se dá com a mera conduta antecedente de "trazer consigo" a droga que o agente tenciona transportar para o exterior, sendo esta última circunstância um plus que justifica a exasperação da pena cominada ao delito. (RHC n. 59.063/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 07.06.2018, publicado em 01.08.2018).
Sendo assim, rejeito a alegação da defesa.
1.3.3. Do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006):
O Juiz sentenciante fundamentou a redução da pena pelo tráfico privilegiado, nos seguintes termos:
“Entretanto, incide, na espécie, a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, conforme já esposado nessa sentença, em virtude de o acusado ser primário, ter bons antecedentes e não haver provas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Para fixação do redutor, precedentes mais recentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça não tem admitido a utilização da natureza e da quantidade da droga para majoração se estas já foram ponderadas na primeira fase da dosimetria da pena para agravar a pena-base, sob pena de configuração de “bis in idem”. Asim, em um juízo de razoabilidade determino a redução de 1/3 (um terço), considerando as condições pessoais do réu, que não indicam tratar-se de pessoa com histórico de envolvimento no tráfico de drogas, nem tampouco com organização criminosa voltada a esse fim. Dessa maneira, utilizando-se do método sucessivo, posto que mais favorável ao réu, reduzo a pena anteriormente valorada em 1/3 (um terço), fixando-a, em definitivo, em 5 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e em 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.”
No caso concreto, a despeito de a sentença ter fundamentado a redução da pena por não ter o réu histórico de envolvimento com o tráfico de drogas, trocas de mensagens do réu com as outras pessoas envolvidas no transporte de drogas evidenciam que o apelante possa integrar organização criminosa.
O réu enviou diversas mensagens para brasileiros e para estrangeiros em que informou detalhes do embarque, da hospedagem e do retorno ao Peru (evento 17).
Além disso, em mensagem trocada com "Alexa Garotiño, este escreve para o réu “(...) eu te disse para você carregar sua mochila na mão junto com seus produtos de higiene pessoal, percebi como você sempre ignora isso, garoto." (evento 17).
Embora haja indícios de que o réu integre organização criminosa, é inviável a reforma da sentença em seu prejuízo, visto que somente a defesa interpôs apelação.
Assim, mantenho a redução de 1/3 (um terço) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.
A pena privativa de liberdade deverá ser inicialmente cumprida no regime semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.
Inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direito, pois a pena definitiva é superior a 4 (quatro) anos (artigo 44, inciso I, Código Penal).
3. Conclusão:
Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação da defesa.
Documento eletrônico assinado por PEDRO FELIPE DE OLIVEIRA SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.trf6.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 60000015240v4 e do código CRC ffa322a8.
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