Agravo de Execução Penal Nº 6006900-94.2024.4.06.3800/MG
RELATOR: Desembargador Federal KLAUS KUSCHEL
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de D. C. D. L., imputando-lhe a prática do delito previsto no art. 1º, I, da Lei nº. 8137/90 e 299, caput, c/c art. 71, ambos do Código Penal.
Segundo a denúncia, no ano-calendário de 2007, o réu, na qualidade de administrador da pessoa jurídica Maxilona Industria e Comércio de Plásticos LTDA, reduziu tributos federais mediante a omissão de informações às autoridades fazendárias. Por sua vez, de 27/09/2002 a 27/06/2007, o denunciado inseriu declarações falsas no contrato social e alterações contratuais da mesma empresa, com o fim de ocultar que era seu verdadeiro proprietário e gestor.
Em 30/09/2013, foi recebida a denúncia em relação ao delito previsto no art. 1º, I, da Lei nº. 8137/90, sendo extinta a punibilidade em relação ao crime do art. 299 do CP, pela ocorrência da prescrição.
Proferida sentença em 04/05/2015 (publicação em 05/05/2015), o juízo da 11ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de Minas Gerais julgou procedente a denúncia para condenar D. C. D. L. pela prática do crime previsto no art. 1º, I, c/c art. 12, I, ambos da Lei nº. 8137/90, concretizando suas penas em 2 (dois) anos, 11 (onze) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 67 (sessenta e sete) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
Interposta apelação pela defesa, a Quarta Turma do TRF da 1ª Região, em 08/04/2019, deu parcial provimento ao recurso para reduzir as penas para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença.
O acórdão transitou em julgado em 11/07/2019.
Devolvidos os autos à origem para cumprimento da pena, a defesa suscitou a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e executória, pedido rejeitado pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Subseção Judiciária de Belo Horizonte/MG.
Contra a referida decisão, a defesa interpôs o presente agravo em execução penal.
Apresentadas as contrarrazões, a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Como relatado, trata-se de agravo em execução penal interposto pela defesa de D. C. D. L. contra decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Subseção Judiciária de Belo Horizonte/MG, que rejeitou o pedido de reconhecimento de extinção da punibilidade do apenado em decorrência da prescrição.
A decisão atacada foi fundamentada nos seguintes termos:
“[…] 7. Foi dada vista ao MPF para se manifestar sobre o pedido de extinção da punibilidade. Esse se manifestou nos seguintes termos:
Com a vista dos autos físicos, verifica-se que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva. Consoante o disposto no inciso IV do art. 109 do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva do caso em questão se operaria em 08 (oito) anos. Ocorre que o réu, nascido em 09/05/1941, contava com mais de 70 anos na data da sentença (05/05/2015), razão pela qual a prescrição se opera em 04 (quatro) anos, nos termos do art. 115 do CP. Em primeiro lugar, verifica-se que, nos termos da Súmula Vinculante nº 24 do STF, os fatos não são datados de 2007, mas sim de 07/03/2011 e 04/04/2011, ocasião em que os processos administrativos tributários n° 13603.720608/2011-78 e nº 13603.720609/2011-12 transitaram em julgado administrativamente, com a consequente constituição definitiva dos créditos tributários, segundo informações constantes no Apenso I dos autos físicos. Assim, entre a data dos fatos (07 /03/2011 e 04/04/2011) e a data do recebimento da denúncia (30/09/2013) não houve o transcurso de mais de 04 (quatro) anos. Da mesma forma, não ocorreu a prescrição entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença (05/05/2015), nem entre esta e a sessão de julgamento do acórdão (08/04/2019). Destaca-se que o acórdão que julgou o apelo da parte configura hipótese de interrupção do prazo prescricional, ainda que confirme a pena fixada pelo juízo de primeiro grau, eis que, ao confirmar a sentença ou modificar a pena, há a substituição do título executivo anterior por um outro. Nesse sentido é a doutrina de Rogério Greco acerca do alcance da norma prevista na nova redação do art. 117, IV, do CP. Ademais, em recente decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 176.473/RR, 07 dos 11 Ministros votaram pela fixação da tese que prevê a interrupção do prazo prescricional mediante acórdão confirmatório de sentença condenatória, inclusive aqueles que aumentem ou diminuam a pena imposta. Assim, foi fixada a tese de que “nos termos do inciso IV do art. 117 do CPP, o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de primeiro grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta”. Assim, não se deve fazer uma interpretação literal da lei, mas sim sistemática, devendo ser considerado todo o ordenamento jurídico. A própria interpretação gramatical levaria a tal conclusão, pois o acórdão confirmatório nada mais é do que condenação, pois de absolvição que não se trata. No mesmo sentido, o termo condenatório relacionado à sentença e ao acórdão foi posto no sentido de distinguir tais decisões condenatórias daquelas absolutórias, e não na perspectiva de limitar o alcance da norma apenas as condenações propriamente ditas. Verifica-se, portanto, que a expressão “acórdãos condenatórios recorríveis” deve ser entendida em sentido amplo, sob pena de prevalecer um texto de lei que não corresponde à intenção do legislador e não atende aos fins sociais a que se destina. Deste modo não cabe distinguir, em hipótese alguma, o acórdão confirmatório de condenação dos demais acórdãos, menos ainda a partir da nova redação do Código Penal, haja vista que a nova redação apenas explicitou aquilo que a jurisprudência já entendia, ou seja, a aplicação do art. 117, inciso IV, aos acórdãos. Não é outro o entendimento do membro do Ministério Público e doutrinador Paulo Queiroz, que, ao discorrer sobre o art. 117, inciso IV, do Código Penal em sua nova redação , conclui pela interrupção da prescrição pelo acórdão que confirma a condenação. Nesse sentido, sabiamente considerou a 8ª Turma do E. TRF4 em recente julgado. Nesse passo, o acórdão posterior, que reforma uma sentença absolutória ou que agrava, abranda ou confirma uma condenação, substitui a sentença impugnada, razão pela qual configura novo marco interruptivo do prazo prescricional. Além disso, destaca-se que , conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, “a prescrição em segundo grau se interrompe na data da sessão de julgamento do recurso, e não na data da publicação do acórdão.” Por fim, também não ocorreu a prescrição da pretensão executória. Isso porque, conforme entendimento do STJ e recente decisão do STF, o prazo de prescrição para o Estado executar a pena começa a ser contado a partir do trânsito em julgado para ambas as partes, e não somente para a defesa , o que, no caso em questão se deu em 11/07/2019 (pág. 19), sendo o réu intimado para iniciar o cumprimento da pena em 30/03/2022 (pág. 88).
É a síntese do necessário. Decido.
1. Conforme entendimento do STF: “[r]eveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘ per relationem’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.” (RHC 120351 AgR / ES - ESPÍRITO SANTO).
2. Diante da manifestação devidamente fundamentada do MPF, adoto a técnica da motivação per relationem e me refiro aos argumentos expostos no parecer do órgão ministerial, os quais concluem que não houve prescrição quer da pretensão punitiva quer da pretensão executória, reduzindo-se a manobra protelatória do condenado à mera procrastinação do cumprimento da pena, ao qual ele se furta há mais de 3 anos, verificando-se que a ocorrência da hipótese prevista no art. 181, § 1º, da LEP, impondo-se, assim, a conversão da pena restritiva de direitos por aquela privativa de liberdade originada no título condenatório.
2.1. Observe que, no REsp 1699665 / PR, que tratava do cumprimento de prestação pecuniária no montante de cerca de 40 mil reais, o STJ decidiu que ‘[a]s penas restritivas de direitos se convertem em penas privativas de liberdade, se ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta (art. 44, § 4º do CP).’
3. O parágrafo 4º do artigo 44 do Código Penal estabelece que o descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos determinará sua reconversão em pena privativa de liberdade. Para tanto, contudo, deve ser assegurada a ampla defesa e o contraditório prévio à aludida reconversão, de modo que a jurisprudência entende ser imprescindível a intimação do reeducando para que esclareça as razões do descumprimento, o que foi feito.
4. Contudo, embora se admita tal conversão, essa deve ter caráter provisório. Isso porque, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a decisão de conversão das penas pode ser revista após a expedição do MANDADO DE INTIMAÇÃO PARA CUMPRIMENTO DE PENA EM AMBIENTE ABERTO em desfavor do reeducando.
5. Assim, rejeito o pedido de declaração de extinção da punibilidade do condenado, converto as penas restritivas de direito em privativas de liberdade, por 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, ficando, todavia, tal conversão sem efeito se, no prazo de 15 dias, o condenado comprovar que pagou a prestação pecuniária e se apresentou à Ceapa para a prestação de serviços à comunidade [...]”
De início, aplicada uma pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão ao acusado, o prazo prescricional é de 08 (oito) anos, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal, o qual deve ser reduzido pela metade, em virtude de o réu ser maior de 70 anos na data da sentença (art. 115 do CP – nascido em 09/05/1941).
A defesa suscita a ocorrência da prescrição retroativa e da prescrição executória.
Acerca da prescrição punitiva estatal, alega que a data dos fatos remonta a 2007, enquanto a denúncia foi recebida em 30/09/2013, tendo decorrido mais de 4 anos entre os referidos marcos interruptivos.
Não prospera o argumento, tendo em vista o entendimento do STJ no sentido de que "a contagem do prazo prescricional, em relação ao crime previsto no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/1990, inicia-se no momento da constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante 24 do STF), ocasião em que é, efetivamente, consumado o delito e preenchida a condição objetiva de punibilidade necessária para a deflagração da ação penal" (AgRg no HC n. 460.261/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023).
Desta forma, considerando que os créditos tributários foram constituídos em 07/03/2011 e 04/04/2011, estes são os termos iniciais da prescrição, não tendo decorrido mais de quatro anos até o recebimento da denúncia (em 30/09/2013).
Tampouco se vislumbra a ocorrência da prescrição entre os demais marcos interruptivos da prescrição, tendo em vista que a sentença foi publicada em 05/05/2015 e a apelação julgada em 08/04/2019.
No que se refere à prescrição executória, aduz o recorrente que a sentença transitou em julgado pela acusação em 19/05/2015, tendo o sentenciado somente sido intimado em 30/03/2022, ou seja, 7 (sete) anos após o trânsito em julgado.
Acerca do tema, por ocasião do julgamento do ARE n. 848.170, Tema n. 788, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese segundo a qual o "prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC nºs 43, 44 e 54" (ARE n. 848.107, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 4/8/2023).
Ao modular os efeitos da referida decisão, entretanto, a referida Corte assentou que a tese firmada somente seria aplicada aos casos em que a pena não tivesse sido declarada extinta pela prescrição em qualquer tempo e grau de jurisdição e naqueles em que o trânsito em julgado para a acusação tivesse ocorrido após 12/11/2020.
Na espécie, o trânsito em julgado para o Ministério Público Federal ocorreu em 19/05/2015, antes, portanto, do marco temporal estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, não se aplica o novo entendimento exposto acima, de modo que, a partir desta data, teve início o prazo prescricional da pretensão executória.
No entanto, ao contrário do alegado pela defesa, ocorreu novo marco interruptivo em 08/04/2019 (data da sessão do julgamento do recurso de apelação). Isso porque, em decisão plenária exarada no HC nº 176.473/RR, o STF estabeleceu a tese de que “nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta” – do que não se vislumbra o decurso de 4 (quatro) anos entre o início da pretensão executória (19/05/2015) e a data de julgamento do acórdão confirmatório da sentença.
Lado outro, é possível que tenha ocorrido a prescrição da pretensão executória desde o último marco interruptivo mencionado (08/04/2019). Isso porque a Corte Superior de Justiça possui o entendimento no sentido de que “a audiência admonitória não se confunde com o efetivo início ou retomada de cumprimento da pena e, portanto, não interrompe o prazo prescricional, sob pena de se criar um novo marco interruptivo, o que é vedado, seja porque o rol previsto no art. 117 do CP é taxativo, seja porque inaceitável a aplicação de analogia in malam partem” (HC 590459 / SC, Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 04/09/2020).
Desta forma, somente a efetiva comprovação do início do cumprimento das penas estabelecidas em desfavor do apenado pode constituir marco interruptivo da prescrição executória.
Todavia, este juízo não possui elementos suficientes para se aferir eventuais causas interruptivas ou suspensivas do referido prazo, razão pela qual compete ao juízo da execução efetuar sua análise pormenorizada.
Neste sentido, entende o STJ que "a análise do pleito de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória cabe ao juízo da execução, uma vez que demanda a verificação de diversas informações, não apenas quanto ao trânsito em julgado para a acusação e início da execução da pena, como também acerca da ocorrência de incidentes que interferem diretamente na contagem do prazo prescricional, nos termos do disposto nos arts. 116, parágrafo único e 117, incisos V e VI, ambos do CP. Julgado: AgRg no HC 457.810/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 8/11/2018, DJe 23/11/2018" (AgRg no HC 473.344/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 26/03/2020).
Assim, o juízo de origem deve realizar nova análise da ocorrência da prescrição executória, observando-se os parâmetros ora expostos.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de execução para determinar que o Juízo da Execução competente reanalise a eventual ocorrência da prescrição da pretensão executória estatal, nos termos da fundamentação.
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